1、什么是正当法律程序关键词: 正当法律程序/交往行为理论/交往理性/排除偏见/听取意见/说明理由 内容提要: 正当法律程序的判断标准是一个较难取得共识的问题。从哈贝马斯交往行为理论的视角来看，行政主体没有偏见，听取相对人的意见，并说明行政行为的理由，在程序上才符合基本的交往理性。这三项要素是正当法律程序的核心，也是据以判断某一行政行为的程序是否正当的标准。 自从上世纪 90 年代初有学者提出“法制程序化”的论题之后，法律程序已经成为当下中国法制建设和学术研究的焦点问题。1随着人们对法律程序的意义的认识逐步深化，正当法律程序问题开始浮出水面，日益为学界所关注，司法实践中甚至已经出现了运用正当法律程
2、序的精神判案的先例。2然而，究竟什么是“正当法律程序”？对此，并无统一的认识。由于“正当性”涉及到价值判断，主观色彩相当浓厚， “正当法律程序”也就成为一个人言人殊的“罗生门”式的问题。虽然如此，如果不能形成一种超越各个自我的有效共识，正当法律程序原则的适用本身就会失去“正当性” 。因此，研究什么是“正当法律程序” ，其意义不言而喻。一、正当法律程序的历史嬗变当我们谈起正当法律程序，通常首先会想到美国宪法上的正当程序条款（Due Process Clause） 。美国宪法上的正当程序条款，如同美国法的其他制度一样，亦由英国法继受而来。准确地说，正当法律程序的概念来源于英国成文法，其内涵则受到英
3、国普通法上的自然正义原则的影响。（一）自然正义原则自然正义原则（Natural Justice）是英国普通法上一个古老的原则。在 1723 年的一个案件中，法官说，自然正义原则来源于发生在伊甸园中的人类历史上的第一次审判。3这听起来似乎有些荒唐可笑，但自然正义原则可以追溯到中世纪的判例是毫无疑问的（甚至在古代它也并非不为人所知） 。在中世纪，自然正义原则被视为世界永恒秩序的一部分。在理论上，即使是立法机关的权力也不能改变它。这一观念一直持续到17、18 世纪，尽管它和正在兴起的现代议会主权理论不相协调。4自然正义究竟是什么含义呢？在最广泛的意义上，自然正义意味着“天然的是非观” 。有人认为自然
4、正义的含义过于模糊，没什么实际意义；也有人说， “自然”这个浪漫的词汇除了有点怀旧的色彩外不增加任何意义，而且，正义根本不是一个“自然”的观念离自然状态越近，就越少正义。5自然正义本身究竟是什么含义，没有人给出过一个能够完全令人信服的答案。但是，在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则：任何人不能作为自己案件的法官；人们的辩护必须公平地听取。在法院和行政裁判所，可以理所当然地认为这两项规则必须得到遵守。61.任何人不能作为自己案件的法官（排除偏见）古老的拉丁法谚“Nemo judex in re sua”，意谓任何人不能作为自己案件的法官（No ma
5、n a judge inhis own cause） 。这项规则的意思是说，法官没有资格裁决对于其自身有利害关系的案件。因为在这样的案件中，裁判者难免会出现偏私和偏见。 “任何人不能作为自己案件的法官” ，是对裁决主体资格的要求，意在排除偏见或者任何可能存在的偏见。所以，这项规则又被称为“排除偏见” ，它构成了回避制度的基础。在司法实践中，裁决主体是否存在偏见的判断标准主要有两个：一是偏见的确实可能性（reallikelihood of bias） ；二是偏见的合理怀疑（reasonable suspicion of bias） 。72.人们的辩护必须公平地听取（听取意见）在司法程序中，任何人
6、不能未经审讯就受到处罚，法官必须在听取当事人的意见之后才能作出判决，这是一个公正审判的最低要求。不论判决的内容是否公正，首先在判决的程序上必须保证公正。这个原则同样适用于行政机关的活动。从裁决主体一方来说，任何人在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方的意见。听取对方意见，英美法系的术语称为“听证” （hearing） 。听证，是自然正义原则的最核心内容。自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中（甚至在私法领域它也要求得到遵守，比如雇主解雇雇员或者俱乐部开除其成员等） 。在英国法长期的历史发展过程中，虽然自然正义原则的确切内容不时出现难题，但它的普遍适用
7、性却从未受到怀疑。8（二）正当法律程序：自然正义原则的成文法表达在英国普通法发展出自然正义原则的同时，英国的成文法也很早就开始使用“The due process oflaw”（正当法律程序，或译为法律的正当程序）的表达方法。根据著名法官丹宁勋爵（Alfred ThompsonDenning）的考察， “正当法律程序”的概念第一次在成文法上出现，可能是 1354 年爱德华三世第二十八号法令第三章的规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”9之后，英国 1628 年权利请愿书规定：“非经国会同意， （陛下臣民）
8、得有不被强迫缴纳任何租税、特种地产税、捐献及其他各种非法捐税之自由。任何人非经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。 ”10上述立法中的“正当法律程序”之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法：“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告，受同一犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用。 ”（美国宪法修
9、正案第 5 条）“，各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护。 ”（美国宪法修正案第 14 条）“正当法律程序”经美国宪法修正案确立以后，该条款作为人权保障的基石，成为现代西方立宪主义的核心。11自美国以后，许多国家的宪法或者宪法性法律都对正当法律程序作出了规定。尤为重要的是，世界贸易组织（WTO）的有关协定也蕴含了正当法律程序的精神。12由自然正义原则演化而来的正当法律程序原则，对世界各国都产生了并且正在产生着广泛而深远的影响。二、正当法律程序的判断标准问题“未经正当法律程序，不得
10、剥夺任何人的生命、自由或财产” ，这是美国宪法关于正当法律程序的经典表达。然而，美国宪法本身并没有对正当法律程序的确切含义作出规定。正当法律程序的含义是通过一系列判例和学说逐步得以明确的。根据法院的解释，正当法律程序有两方面的含义，它既是一个实体法规则，称为“实质性” （substan-tive）正当法律程序，同时也是一个程序法规则，称为“程序性” （procedural）正当法律程序。13在讨论正当法律程序问题时，如果没有特别说明，一般多是指“程序性”正当法律程序，即，行政行为（本文主要讨论行政行为）所采取的方式、步骤、顺序和时限等等是否满足“正当性”的要求。行政行为所采取的程序是否满足正当
11、法律程序的要求？换句话说，问题是，什么样的行政程序才是正当的？由于正当法律程序（自然正义）的核心是当事人的听证权利，所以，这个问题可以归结为：正当法律程序要求什么样的听证。14（一）正当法律程序所要求的听证在 20 世纪 70 年代以前，美国法院的判例认为正当法律程序要求的听证应当是正式的听证，也就是说，只有正式的听证才符合宪法规定的正当法律程序。正式的听证，是具有司法审判程序特征的听证。在标准的“审判型” （trialtype）听证程序中，当事人具有下列权利：由无偏见的官员作为听证主持人；得到通知的权利。通知必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据（包括人证和书证）和进行辩护的权利
12、；通过交叉询问和其他适当形式反驳不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；获得全部案卷副本的权利，等等。15在审判型听证程序的基础上，法院建立起了一座正式听证程序的宏伟大厦，结果导致行政程序的司法化，行政程序取得了很多司法程序的特征。16要求正当法律程序全部采取正式的听证，既无必要，事实上也不可能。正式的听证不仅影响行政效率，而且加重财政负担。虽然当事人的利益在正式听证程序中可以得到充分的保障，但是不能因此断言在当事人的利益受到损害时，全部都需要正式的听证。问题的迅速解决可能既符合行政利益也符合当事人的利益。良好的行政程序不仅需要公正，而且也需要效率，必须同时兼顾行政利益和当事人利益，有时甚至还需
13、要兼顾第三者的利益。因此，正当法律程序必须具有一定的灵活性。弗兰德利法官（Judge Friendly）指出：“如果把正当程序理解为机械的标尺，无论时间、地点、条件如何，一律不能变通，这将使政府无法工作。宪法并不要求所有的案件全部司法化。 ”171970 年的“戈德伯格诉凯利案” （Goldberg vKelly）被誉为是“正当法律程序的革命” 。18在这一案件中，美国联邦最高法院在认为终止福利津贴必须进行事先听证的同时，又认为事先的听证不必都采取正式的听证形式。另一方面，正当法律程序也禁止对当事人作出某种不利的决定而不给予任何形式的听证。最高法院在 1975 年的“戈斯诉洛伯兹案” （Gos
14、s vLopez）中明白表示了这一观点。19本案的事实是，一个中学生受到停学 10 天的处分，校方根据一项法律的规定，没有进行任何形式的听证。法院认为，该学生的求学利益受宪法正当法律程序条款的保护，在作出停学处分前必须给予听证的机会。由于案件涉及的个人利益轻微，法院认为不必采取正式的听证，只要求给予最低程度的听证。校方必须事先通知学生受指控的事实和学校所根据的证据，并应允许学生提出自己的观点和证据。同时，法院明确拒绝学生有请律师出席的权利、要求传唤证人的权利以及质问证人的权利。法院认为，学校可以和学生进行非正式的会谈，听取对方的意见。法院指出，如果被停学的时间更长一些的话，学生则可以具有更多的
15、程序保障的权利。从上述两个判例以及其他关于正当法律程序的案件可以看出，正当法律程序并不是不问时间、地点、情况如何，只能采取正式的听证形式。正当法律程序要求采取适合具体案件的听证形式。根据具体案件的性质，听证的形式可以从正式的听证到非正式的会谈，以及介于二者之间的各种形式。因此，正当法律程序是一个灵活适用的程序，它只要求某种形式的听证（some kind of hearing） ，而不要求固定形式的听证。20（二）正当法律程序的利益衡量标准既然正当法律程序具有高度的灵活性，在每一具体案件中它的表现形式可能都不一样，那么，如何判断行政机关所采取的这些千姿百态的程序是否具有实际的正当性呢？1976
16、年，联邦最高法院在“马修斯诉埃德里奇案” （Mathews vEldridge）中提出了正当法律程序的“利益衡量标准” （a balancing test） 。21在马修斯案件中，最高法院声称，正当程序是灵活适用的，判断本案中的行政程序是否符合宪法的要求，必须考虑三个因素：受行政行为影响的私人利益；由于行政机关所使用的程序，这些利益可能被错误剥夺的危险，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的价值；政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能带来的财政和行政负担。对于第一个因素，被政府剥夺的私人利益越重要，就越要求采取较多的程序保障。例如，在戈德伯格诉凯利案中，由于福利津贴涉及到当事人的生存问题
17、，正当法律程序要求在终止福利补助之前必须举行口头听证。与之相比，在马修斯案件中，终止伤残津贴当然也会给受益人带来很大的困难，但是困难的程度和戈德伯格诉凯利案终止福利津贴不同。福利津贴的领取人是没有财产的穷人，他们除了领取福利津贴以外，一般没有其他收入。而大部分伤残津贴的领取人，除了领取伤残津贴以外，还有其他收入来源。由于伤残津贴不涉及生存问题，所以，在决定终止之前不要求必须举行口头的听证。对于第二个因素，当事人的利益被错误剥夺的危险越大，就越要求增加程序保障。在戈德伯格诉凯利案中，要求口头听证的一个理由是福利津贴的领取人可能无法以书面形式有效地陈述他们的意见，从而增加其利益被错误剥夺的危险（福
18、利津贴所争论的事实大都取决于判断受益人自己所提供的证言以及有关证人针对受益人的情况提供的证言是否可靠；另外，福利津贴的领取人大都受教育水平较低，利用书面程序存在困难） 。而马修斯案件中的事实问题可以根据医学检查证明进行判断，由于存在客观的标准，不需要通过当事人和证人之间的交叉盘问就能够有效避免事实判断错误，当事人的利益被错误剥夺的危险很低，因此法院裁决不需要举行口头听证。第三，就政府利益而言，如果终止伤残津贴的决定只有在举行正式听证以后才能作出，政府必须增加两项开支：正式听证的费用，以及在举行正式听证作出决定以前必须继续支付受益人的津贴。政府不可能收回这两项费用。法院认为这种事前的正式听证，使
19、政府的负担过重，因为政府的财政和行政资源总量是有限的。政府如果节省这两项开支，这些费用可以用来增加或者改善其他伤残津贴受益人的待遇。自马修斯诉埃德里奇案以后，法院在判断行政行为的程序是否符合正当程序的要求时，一般考虑上述三个因素作为指导。这个指导原则的主要精神是衡量各方面的利益，即，衡量私人利益和政府利益，衡量行政机关所使用的程序和增加程序保障或者采取其他替代程序可能带来的效益和所花费的费用是否相当。后来，有人把这一三段式利益衡量标准化约为一个公式：PVC。P 代表因采用额外程序而提高的决策正确机率，V 表示系争个人利益的价值，C 则为行政机关采用额外程序所增加的成本。依照上述公式，仅于 PV
20、C 时，在现行程序外采取额外程序，方属正当。22上述利益衡量及成本效益分析（costbenefit analysis）标准为正当法律程序的判断提供了一种新的视角和方法。然而，过高估计经济分析的作用无异于莱布尼兹（GWLeibniz）寄希望于“万能算学”（Characteristica Universalis） 。23精致的数学模型理论上似乎非常完美，但其结果却建立在沙滩之上经济学研究中使用的数学模型，很多参数都依靠前提假设。如果初始假设是错误的，那么，无论在假设和结果之间使用了多少和多复杂的数学，结果也不能作为正确的而被接受。即使标榜“客观” 、 “精确”的计量经济学也是如此。很多计量经济学的初学者都会发现，数据或者方法的微小变化会使得检验结果大不相同。上述“PVC”公式中的 P（因采用额外程序而提高的决策正确机率）就是一个很不确定的数值。不同的人，采取不同的计量方法，完全可能得出不同的检验结果。对于这些不同的计量检验结果，计量者本人
