1、试论如何利用国际并购合同保护收购方【论文摘要】国际并购是由一家占优势的公司吸收一家或者更多公司，是西方的跨国公司之间利用并购的方式加强对全球重要自然资源的控制手段之一。在境外并购和投资自然资源会面对周期长、高投入、高回报、高风险的风险，收购方如何降低法律风险，这也是本文需要解决的问题。本文旨在总结自然资源并购实践，并从国际并购合同的主要条款维护收购方利益的角度，分析投资风险的防范措施。【论文关键词】投资；并购；合同；风险；防范措施一、做好国际投资的基本功国际并购（Merger Acquisition）是一项极其复杂、涉及公司诸多方面的系统工程，但自然资源的并购由有自身的特点，如周期长、高风险、
2、高投入、高回报，必须从战略方向、财务、法律、税收等多个角度逐一审视。在这一过程中，并购公司的决策机构必须意识到，任何并购交易都可能存在着风险，越是有价值的并购目标，其风险可能就越大。并购方应该充分认识并购各阶段公司所面临的风险，建立风险评价与预防意识，吸取其他公司兼并收购的经验教训，以确保公司并购交易的成功。笔者认为，投资自然资源关键是要掌握和研究目标公司所在国的自然资源投资勘探开发、外商投资等相关法律和相关政策及目标公司的经营理念和运营等情况，可以从以下几个方面开展工作。1.了解目标国的文化和目标公司的经营理念中国公司在境外投资首先遇到的问题就是文化的冲突，每个国家都有自己的文化传统和思维、
3、行为方式，即使同是西方国家也有很大的差异。并购公司的高管必须对目标国的文化进行充分的了解，否则，到其目标国后往往会感到无所是从。因而，境外投资者的首选任务就是要了解目标国语言、文化、思维方式和行为方式。如果投资者不能保证有效的沟通，其投资之路就会步步维艰，在投资的各个阶段都可能因此而受挫，甚至导致投资的失败。2.政治环境由于历史和制度方面的原因，目标国的政治体制有所不同，在不同的政治体制国家投资所享有的待遇会截然不同。在发展中国家，其国内政局不稳定变数较多，有时会导致突发性政治事件，对社会稳定产生巨大的负面影响。比如，一些国家的货币不稳定，通货膨胀严重，存在地方保护主义、腐败、行政效率地下、基
4、础设施落后、经常性行政干预、外汇管制，除此之外，还存在过于僵硬的劳务市场体系，劳动力队伍不稳定，容易出现劳资纠纷，政策法规不透明，法律执行不力和对外国存在带有歧视性质的投资管理政策等情况，因此，投资者应当认真考虑这些问题，这也是在境外投资的重大风险所在。在发达国家，其拥有稳定的政治环境和健全的经济体制，法律体系完善，政府透明度高，服务业和基础设施发达。但贸易保护主义严重，以环保、安全为由的绿色壁垒、特殊条款、技术壁垒和对外国投资的限制性政策都会对并购带来很多不确定性。出于国家安全和公共利益的考虑，进行反垄断审查，有时会对外国投资进行政治干预，就会成为投资的潜在障碍和风险。如欧美国家对中国获得高
5、新技术或者自然能源而实行管制或者受限转让等，有时也涉及股权或者公司所有权的交易中。如美国等西方国家对重要行业的跨国并购一直实行严格的管制，并且通过制定完善的法律和严格的审查程序进行积极有效的行政和法律干预。3.投资政策和法律制度境外投资者熟悉和掌握目标国的投资政策和法律制度是并购的关键一步。在发展中国家，其政策和法律风险表现在政策多变和无法可依，而在发达国家的法律、法规繁琐、多样、处处设防。并购公司不熟悉目标公司所在国或者地区的法律环境，又缺乏国际并购经验和通晓两国法律的法律专业人员，必然其并购合同的设计、交易和并购后的经营管理都会有很大的风险和不可预见性。在并购阶段缺乏对当地法律体系很好的了
6、解，可能会造成并购结构设计的失误或者不足以保护投资者利益的交易条件的出现，从而给并购后经营管理带来长远的负面影响。4.财务的准备投资自然资源领域中财务资金的运用需要统筹规划，投资者在收购时和后期投入均需筹措数量较大的资金支持。虽然有些上市公司可增加发行股票获取资金，也可以采取现金收购、股权并购、向外举债的杠杆收购等形式来进行，但无论哪种方式均存在较大的风险。如现金收购使用自有现金时，风险相对举债并购要小，但它本身具有很大的缺陷：首先现金支付是一项巨大的即时现金负担，一次性巨额现金流出对并购企业生产经营将会产生较大的压力；其次现金并购的交易规模常常会受到支付能力的限制，而使大规模的并购计划搁浅。
7、而举债收购则要冒更大的风险。举债收购虽然起初只要支付较小的代价即可获得理想的经济效益，并购后公司偿还债务就会产生困难。因举债过于沉重导致收购后付不出本息而破产倒闭的“优势企业”不乏其例。5.信息的对称性并购公司不仅需要了解目标公司的信息，而且还得对目标国和收购行业的相关信息有所掌握。并购公司充分了解目标公司的信息是至关重要的，在实际中有许多并购者因信息不足，贸然行动而惨遭失败的例子。在并购中双方处于信息不对称的地位，并购方对目标方资产价值和盈利能力的判断往往难以做到非常准确，特别当目标企业是非上市公司时，并购者应充分评价对目标方信息的掌握是否充分，存在偏差的可能性有多大，以及不同程度的信息不足
8、对其价值会造成什么样不同的影响，尽量避免因信息不足而造成的损失。6.反并购在通常情况下，被并购公司多为缺乏专业技术或者资金，若并购成功，目标公司部分股东或者决策人员会认为其既得利益将会受到威胁，从而他们想尽一切办法阻止并购的进行，对并购行为持反对或不合作的态度，这使并购方的收购成本和并购风险大大增加。7.并购后整合并购后的整合能否成功是绝大多数境外投资者并购的最大风险之一。不同国家的经济状况、经济制度、经营模式都大相径庭。对于某些发展中国家来说，经济水平、经营模式的落后使之与正常的国际经济活动和模式脱节。相反，在欧美国家，由于资本市场的繁荣和商业环境的相对成熟，目标公司往往会采取并购公司不熟悉
9、的商业模式完成交易，如金融衍生工具来规避风险，如果运作不当会造成目标公司巨大的潜在支付义务，给未来资金造成重大影响。另外，对于那些对当地经济制度了解不够的境外投资者而言，严格的监管制度无疑会给公司经营管理带来不便并增加经营成本。例如，美国的萨班斯法案、海外反腐败法等也都通过严格的监管要求增加了境外投资者的经营成本。中国目前仍属于发展国家，其经济与发达国家的经济存在诸多差异，中国公司的经济实力、产业结构、并购经验以及国际商务经验等原因与国际水平还存在重大的差距，尤其缺乏具有国际交易及经营经验的管理人才。但到目前为止，大部分中国公司对并购完整的理念、思路及保证并购成功的手段还不完备，尚缺对于完整并
10、购流程的驾驭能力。因此，完成交割并不意味着并购交易的终结，恰恰相反是并购行为的起点。中国公司需要在并购初期对交易完成后的员工留任、财务支持、管理队伍、业务整合等有充分准备和计划，以实现业务一体化，创造协同效应，最终实现并购的价值。事实证明，只有并购后及时对公司进行整合发展，才能获得真正的并购成功。 二、并购风险的保护措施“商场如战场”和“知己知彼百战不殆”在国际并购中也是适用的，收购方如做好了上述的基本功，就在并购的商务谈判中占据主动权，用设计并购合同具体内容来减低法律风险。出售方和收购方签订的国际并购合同应当具体明确，便于操作执行，也是明确权利义务，保护各自的利益，降低风险的手段，更是解决纠
11、纷和执行的法律依据。国际并购涉及的内容比较广，一般在商谈国际并购合同之前，买卖双方要签署保密协议、意向书或者条款备忘录、排他条款、修订的章程或者股东协议、股份买卖协议、披露函、交割事项清单等其他文件，但笔者主要涉及维护收购方国际并购合同的主要条款的风险防范。（一）交割的先决条件在国际并购中先决条件的设定并不是在每次并购交易都必须附加，而需根据每次并购的实际情况而定。但是，作为自然资源并购的律师或者企业法律顾问，应在并购合同中附件先决条件。设定先决条件首先是并购双方当事人所在国的法律规定某些交易必须得到政府部门的审批。如政府或者相关部门对并购项目的审批、并购交易的审批或备案的手续、反垄断主管的审
12、批等手续的办理。其次为收购方在先决条件未得到满足时的选择权。再次是针对某一风险采取的保护方式和应对措施，又使风险得到有效控制。1.设定先决条件的目的出售方或者收购方法律规定某些交易必须得到政府部门的审批。会使收购方或者出售方面临的风险，从宏观上，双方面临商业目标的落空的共同风险；从微观上，先决条件没有实现，其中一方承担违约责任或者补偿责任，或者一方已经预见到某先决条件无法实现或实现几率偏低，通常要求对方支付一定的补偿金。一方有义务促成实现商务的安排。2.先决条件的选择权在先决条件未得到满足时，一方可以不进行交割使交易取消，终止合同；或者继续进行交割；或者有条件地放弃先决条件，对交易的相关条款进
13、行调整。3.先决条件应注意的问题在国际并购中，一般情况下，不需要政府批准和其他手续，中国的公司在境外投资则需要经政府或者相关部门的批准。因而，在国际并购合同中应设定一些先决条件，待条件得到满足之后，在约定的时间进行交割。起草先决条件的技术考量：对先决条件的范围界定应明确具体，非常清楚；根据问题的处理和手续的办理设定一个时间表；确定先决条件满足的负责方及协助方；明确先决条件未得到满足或者某一项重要先决条件未得到满足的后果；了解出售方和收购方的法律环境和交易的具体情况；对并购合同的每一个条款要有所预见。国内外的差异。在中国习惯简单概括地描述交易核心的一些条款，而在国外或者国际并购中，根据法律的要求
14、和并购项目本身引起的情况起草条款。（二）定价和支付方式国际并购合同中交易的核心条款是价款和支付条款，决定定价的因素比较复杂，比如掌握的信息、资产情况、技术、资金等，谁了解对方的信息和情况越多，谁就在占据主动权，在谈判中占主导地位。在国际并购中价款的形式一般有现金、本票、借款、股份、股权、资产、承担债务和零价款等。支付惯例和支付方式。买卖双方在同一时间点，卖方将股份交给买方，买方支付价款被称为“价值同步交换” 。这也是国际股份并购支付惯例之一，而在国外交易也存在“价值的不同步交换” 。不管收购方使用实现价值的同步交换还是价值的不同步交换的支付方式，都要防止目标公司经营过程中未披露的或者会出现各种
15、隐形债务或未履行完与第三方约定的义务，或者卖方履行自己义务没有相应保障的情况，可以设立分期付款或者一个尾款的安排，出售方和收购方可将分期付款或者尾款在任何一方或者双方共同指定的银行进行托管。收购方在约定分期付款条款主要考虑以下因素和后果：可能会发生的债务，如抵押、质押、留置、担保、诉讼、知识产权、与第三人约定的债务或者其他法律上的赔偿责任；卖方提供的担保；税收、汇率变化；违约金等因素。但在自然资源投资中还可以考虑交割手续、卖方股份的质押或抵押手续和接管手续等完成的因素。在没有发现重大隐患或者重大问题或者颠覆性风险，就会给卖方留下退路；发现隐性债务，卖方才能难以反驳买方的假设条款。中国的公司在国
16、际并购中习惯以现金的形式支付，很少使用国际通用的本票、借款、股份、股权、资产、承担债务和零价款等形式。收购方可利用融资渠道解决资金短缺的问题，在收购之前完成另一项出售股权或者资产的交易，或者向银行融资等方法。价款的调整。目标公司实际上是变化的，价格的调整是为了针对目标公司的资产，资产和负债的变化；对目标公司的估值更加看中其赢利能力或者资产的价值。定价以分析计算的因素作为基础。定价和评估并非绝对科学，因有太多的假设和逻辑模式，当计算因素发生变化时，要考虑计算成果是会在交割时变化，是否需要价格调整。也可按照资产负债表定价。（三）交割前的承诺国际并购合同设计卖方在交割之前承诺相关事项的条款是要求卖方
17、按照以往的经营模式继续正常运营，防止目标公司的决策层、管理层或者其他方面作出一些商业风险比较大的决策；防止目标公司管理层通过一些非正常手段进行资产转移，或者人为地操纵成本或者收入来掌控目标公司的利润率。交割前的承诺的事项一般包括涉及到目标公司日常经营的经营财务决策；目标公司的适度包装；不可人为地在基准日和交割日之间的成本；不可人为地提高销售收入。在具体的操作中可以约定：列举有些行为需要事先经过买方的同意，或者某些行为在卖方通知买方之后才能实施，或者买方在交割之前至少要对目标公司的正常运营获取与董事会同等的信息。此行为的最低标准是保护买方在签约到交割期间的合法合理的利益。（四）对卖方的限制在交割
18、时或者交割之后，买方只有付钱的义务，其风险很大，希望卖方提供保证，除了卖方对交割前的承诺外，还应对卖方进行一定的限制，并有权请求索赔的权利。对卖方的限制一般：为在交割之前，卖方承担的义务是不能随意管理目标公司的业务或者处置资产，而应与买方商定；在交割日后双方的约定的期限内，或者交割日前，禁止卖方经营目标公司相竞争的任何业务；在交割日后双方的约定的期限内，或者交割日前，禁止卖方与目标公司的顾客或者客户进行交易，或者向其推销产品，或以其他方式建立客户关系；在交割日后双方的约定的期限内，或交割日，聘任目标公司的某人为目标公司或子公司的高管，或者解聘该人；在交割日后的任何时间，卖方不应使用目标公司和子
19、公司的商标、服务标识、商号、域名、设计或图标；还可以约定股权转让、融资与担保等限制行为。在自然资源并购实践中，双方可以约定在买方购买股权或者资产的投资未收回之前，卖方把持有目标公司的股份抵押或者质押给买方，并且在此期间限制利润分配，这是基于自然资源并购高投入，周期长的原故。三、结束语国际并购除了上述主要条款可以有效保护买方的利益外，还有许多必要的和基础的条款也能起到有效降低风险的作用。国际并购是一项极具复杂和高风险的业务，需根据不同的并购项目设计不同的合同条款，对其设计条款的内容也不经相同，需要专业精湛和经验丰富的专家提供指导。但在中国公司在境外的时间短，经验缺乏的情况下，可以借鉴国外的经验和聘请专业的人员及中介机构予以把关，也能使在境外的投资和并购的风险降到最低。
