1、试析后金融危机时代我国双重劳动关系的界定论文摘要 本文在对传统上“双重劳动关系”介绍分析的基础上，检视这一理论的缺陷，借此提出双重劳动合同关系。并结合相关民法学的基本理论加以分析，探寻双重劳动合同关系的法理依据。结合实践中我国用工制度的具体问题具体分析，力图构建适合我国国情的多样化用工形式。 论文关键词 劳动关系 双重劳动合同关系 意思自治 一、有关“双重劳动关系”之检视 劳动法学上的“双重劳动关系”是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。其或表现为两个劳动关系都是法定的；或表现为一个是法定的劳动关系，另一个是是事实上的劳动关系。 “双重劳动关系”现象在我国的产生和发展，表现为一个从隐性
2、到显性的过程。但是“双重劳动关系”自身产生和发展的社会动因，却是从计划经济体制向市场经济体制过度的特殊历史条件决定的。目前对于“双重劳动关系”的阐述和分析早已是汗牛充栋，对于在我国是否存在“双重劳动关系”和应否承认“双重劳动关系”也是见仁见智。传统上承认“双重劳动关系”者认为“双重劳动关系”主要表现为三种。一是非全日制用工形成的“双重劳动关系” ；二是兼职形成的“双重劳动关系” ；三是国企改制后形成的“双重劳动关系” 。另外还有一种比较有争议的是劳务派遣用工形式下所形成的“双重劳动关系” 。虽然对于“双重劳动关系”的理论依据尚存争议，但是实践中确实有很多案例涉及到“双重或多重劳动关系”的用工形
3、式。对于“双重劳动关系”的争议由来已久，虽然我国已有相关法律法规对于“双重劳动关系”问题有所涉及，但是由于法律规定的模糊，理论界对于这一问题的争议非但没有明晰反而愈演愈烈，对于“双重劳动关系”的界定也越来越难以把握。目前，我国涉及“双重劳动关系”的法律法规主要有劳动法 、 劳动合同法 、 聘请科学技术人员兼职的暂行办法和关于非全日制用工若干问题的意见等。当然对于“双重劳动关系”的规定还有很多，散见于各相关规定和地方性法规中。总结来看，理论界围绕着现行法律法规的规定对“双重劳动关系”的态度提出了所谓的“肯定说” 、 “否定说”和“部分肯定说” 。不得不说，大多数学者对于“双重劳动关系”的研究从出
4、发点上来说就进入了误区，毫无疑问构建在错误根基上的研究即使阐释的再怎么深刻也无疑是做了件“吃力不讨好的事” 。 根据马克思主义政治经济学，我们知道劳动关系原本是个经济学上的概念。劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，而由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动法学者通常将其做了一个法律上的定义，从法律上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系既是经济关系又是人身关系。从以上对于劳动关系的定义可以明确劳动关系是一类存在于经济运行中的生产关系，其伴随着社会化大生产和社会分工而产生和
5、发展的。劳动关系的有无并不以是否存在劳动契约或者劳动合同为前提，而相反劳动合同的签订仅是劳动关系存在的一种表现形式。所以在这里有必要区分一下劳动合同关系与劳动关系，因为就目前来说我国学者在探讨“双重劳动关系”时并没有将这两个问题区别加以对待。其实如上所述，劳动法上所称的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。而劳动合同关系是指劳动者与用人单位在协商一致的基础上所签订的协议，虽然劳动合同与一般的民事合同相比具有更多的公法元素，受到更多的法律约束，但是就其本质来说，劳动合同仍是合同，有关合同的基本原则和精神仍需遵循。 二、劳动法学上之劳动关系与劳动合同关系 在劳动
6、法学上，劳动关系不应该用统计学上的计量方法加以计数。如果非要探讨究竟是否在基础劳动关系之外是否存在其他的劳动关系，笔者认为这种提法欠妥。前面已有论述，劳动关系本身不存在主次，更不存在数量上的划分。劳动关系是社会关系中的一员，是产业关系的一种。具体到每个劳动者来说，在社会中一个劳动者只可能拥有一个劳动关系。劳动力专属于个人具有很强的人身依附性，不可能将劳动力切分成各块分别加以出售或利用，这就好比不可能将人的身体分拆一样。与此相反对于劳动合同关系，由于劳动者与不同的用人单位签订不同的劳动合同就会存在不同的劳动合同关系。且不论该多个劳动合同的内容是否相互抵触，是否违法，但是每个劳动者在与用人单位签订
7、劳动合同时应该是自由无限制的。不论签订多少个劳动合同，只要符合劳动合同的成立要件，在法律上应该是允许的，甚至是应该值得鼓励的。所以，一个劳动者与两个或两个以上的用人单位签订劳动合同应该是允许的。这样不管是双重劳动合同关系还是多重劳动合同关系在法学上来说似乎并没有多少的区别。劳动关系是劳动合同关系的现实基础，劳动合同关系是劳动关系的法律形式，但并非所有的劳动关系都表现为劳动合同关系，二者之间绝对不能划等号。据此，笔者认为传统上有关“双重劳动关系”的提法是错误的，应该变换称呼为双重劳动合同关系或双重劳动契约关系，这也是我在本文中一直用双引号引注“双重劳动关系”的原因。至此我们可以非常清楚的解决理论
8、界一直负有争议的问题，同时也可以为实践中类似案件的处理提供明确的解决思路。 三、双重劳动合同关系之法理依据 虽然目前学界对于劳动合同的定性并没有十分明确，但是毋庸置疑劳动合同在本质上仍是合同。劳动合同作为一种特殊的合同既有合同的一般特性又有其特殊性。合同法有关合同的原则性规定指出合同是平等主体之间在协商一致的基础上达成的一种协议，遵循契约自由的原则。劳动合同作为合同的一种特殊形式必然也需遵守这一古老的原则，劳动合同的签订是建立在劳动者与用人单位双方协商一致的基础上所达成的协议。合同的基本精神在于意思自由，对于劳动合同来说，虽然说受到强行法的强制性规定，但是其本质上崇尚的仍旧是意思自由，只不过是
9、一种受到限制的意思自由。有限制的意思自由目前在民法学上来说早已不是什么新的命题，相关民法基础理论的研究已是相当的深入。对于劳动法学者特别是研究劳动合同法的学者来说，承认这一民法基本原则不仅是必要的而且是可行的。运用这一理论解决劳动法学中的双重劳动合同关系问题将会变得非常的清晰。我国法律规定一个劳动者可以与多个用人单位签订劳动合同，建立双重或者是多重的劳动合同关系是在法理之中。我们知道，合同的成立在于满足主体、内容和意思表示这三个要件，所以对于一个劳动合同来说只要满足以上三个要件原则上是成立的。虽然法律对于劳动合同有很多强制性的规定，譬如书面形式等，但是这仅仅是劳动合同这一特殊合同的生效要件，并
10、不能就此否定劳动合同本身的成立。一个合法的劳动合同关系应该具有四个方面的特征。主体固定为劳动者和用人单位；除非全日制用工外的劳动合同一般采用书面形式；核心内容为劳动力所有权与使用权相分离和内容合法。据此有必要重申，劳动合同的建立只需满足基本的条件，即主体、内容和意思表示就可以成立，至于是否签订了书面的劳动合同或者是否符合有关劳动基准法的规定等条件可以看作是劳动合同生效的要件，而并不是劳动合同关系成立的要件。事实上我国相关法律法规也并没有就此点作出明确的要求，对于劳动合同关系和劳动关系二者经常混用，这才导致理论界与实务界对此一直争议不断。 1941 年 Gunter Haupt 氏发表了论事实契
11、约关系 ，对传统契约理论（认为契约之成立必须依当事人双方之意思表示一致为前提，即合意而成）进行修正。指出恪守古老的观念不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新的理论，即在若干情形下，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思表示可不过问。虽然此理论在其产生之际即受到众多的批判，但是随着时间的推进，该理论变得日趋成熟，得到越来越多的学者的承认。我国合同法规定对于没有成立的合同或者说是对于欠缺成立要件的合同可以通过当事人的实际履行行为推定合同成立，这种行为在我国民法基本理论中被称作为实际履行。同时对于欠缺法定形式要件的合同可以通过当事人的履行行为予以治愈。之所以有此介绍是因
12、为，在劳动合同关系中可能会存在劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同或者是本身即不存在劳动合同的事实劳动关系，在此种情况下有必要运用民法学中有关事实契约关系的这一理论解释劳动契约中的这类问题。四、对我国双重劳动合同关系的重构 通过以上对双重劳动合同关系的解释和法理分析，目的在于向大家展示出双重劳动合同关系的基本概念，最终目的是破除存在于人们头脑中“根深蒂固”的习惯定式，向大家展示出一个不一样的劳动关系领域。但是坐而论道容易，问题是如何寻求出解决之道。仅仅对传统上“双重劳动关系”进行破坏是不够的，还必须对新近提出的双重劳动合同关系在用工形式上的指导意义加以重构。特别是在 2008 年金融危机后，对
13、双重劳动合同关系的重构有利于我国劳动人民的充分就业，促进经济的持续回升和稳健增长。 （一）非全日制用工之双重劳动合同关系 非全日制用工在我国是作为非典型用工形式的一种加以规定的，其产生于市场经济时代，有关非全日制用工之法律起步于 21 世纪初。2003年原劳动和社会保障部颁布的关于非全日制用工若干工作问题的意见规定：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。原劳动和社会保障部的这个规定可以说是规范我国非全日制用工形式比较早的规定。2008 年 1 月 1 日施行的劳动合同法在其第 69 条第 2 款中规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动
14、合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。法律规定的比较明确，两个或多个非全日制劳动合同在一起组成双重劳动合同关系。实践中非全日制用工所形成的双重劳动合同关系大多没有签订劳动合同，但是因劳动者提供劳动和用人单位支付工资这一行为履行治愈，成立事实劳动合同关系。非全日制用工形式比较灵活，适合市场经济社会化大生产时期分工明细和精细化的工作要求。特别是在用工地点和用工时间方面规定的比较自由，既适应劳动者发展自我的需要，也能为用人单位节省较大的用工成本。非全日制用工所形成的双重劳动合同关系中各劳动合同的内容也要符合劳动法有关劳动基准的规定，否则即被视为不合法的劳动契约关系，将得不到相关
15、法律的保护。 （二）兼职之双重劳动合同关系 兼职一般是指劳动者完成本职工作后，在业余时间内，与其他单位建立的工作关系，即通常所谓的第二职业。因劳动者的兼职行为形成的双重劳动合同关系，原劳动合同关系叫做主劳动合同关系，兼职所建立的劳动合同关系属于次要劳动合同关系。我国有关劳动者兼职所形成的双重劳动合同关系的规定最早是对科学技术人员兼职的规定，因为这类人员掌握的科学技术比较稀缺且高负价值型，他们的兼职具有必要性。另劳动法第 99 条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。其实这条可以算作是双重劳动合同关系的原始规定，但是由于劳动法
16、出台之际，我国的市场经济刚刚起步用人制度方面还遗留了大多计划经济时代用工制度的特点，故劳动法仅规定承担连带责任并没有对双重劳动合同关系表明立场。随着市场经济的发展和成熟，2008 年的劳动合同法在其第 39 条中规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该条明确了对于兼职所形成的双重劳动合同关系的承认，并对其具体的操作作出了规定，指出用人单位享有劳动合同的解除权。 劳动合同法第 91 条也规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。这
17、一条可以看做是劳动合同法对劳动法的继承。兼职的本质在于劳动者在一个主的劳动合同之外利用自己的余力，在履行在先劳动合同约定的义务和法定的义务的情形下，利用自己的余力与其他用人单位签订劳动合同或劳务合同并按照约定履行义务并享受报酬的行为。对于此种情况下的双重劳动合同关系所需要注意的是，在承认两个劳动合同都成立的背景下，以不妨碍主劳动合同的履行为前提，对兼职形成的次要劳动合同加以保护。 （三）国企改制之双重劳动合同关系 国有企业改制是具有中国特色的一类特殊经济运行实体，在国企改制的过程中不管是股权置换还是其他任何形式，总之国企改制产生大量的“内退”人员。 “内退”人员是对一类群体的称呼，指职工退出劳
18、动过程，原先企业保留其劳动合同关系为其缴纳社会保险费，每月发放生活费，等职工达到法定退休年龄时再正式办理退休手续。 “内退”人员退出原先存在的劳动领域，与企业保留形式上的劳动合同关系。这些人员到其他单位重新就业，向其他单位提供劳动并由其他单位支付劳动报酬。2010 年 9 月 14 日起的施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释 （三）第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。最高院的司法解释（三） 对于国企改制后“内退”人员所
19、签订的劳动合同规定的比较明确，即按照劳动关系处理。其实这种说法本身欠妥，因为就算是没有该条司法解释的规定，这类人员到其他单位重新就业所形成之劳动合同关系也属于劳动关系领域。该司法解释将其予以明确恐怕是为了消除人们的误区，目的在于为实践中长期争议的双方提供明确的界定，指明该双重劳动合同关系就是为劳动关系的一种形式。需要指明的是不仅国企改制的过程中所形成的双重劳动合同关系为劳动关系的内容，在非国有性质的企业中所形成的双重劳动合同关系也是劳动关系的一部分，受到相关法律法规定的调整。（四）劳务派遣用工之检视 我国劳动合同法第五章第二节专节规定了劳务派遣制度。值得注意的是我国采纳的是劳务派遣的提法，并没
20、有称作为劳动派遣。考量立法者的用意，之所以采用劳务派遣是因为这种非典型用工形式太过复杂，实践中的案例也是繁杂不堪。立法者为了谨慎起见，称其为劳务派遣。但是，由于立法者的怯弱使劳务派遣这一本来不怎么复杂的用工形式变得浑浊起来。劳务派遣并不是劳动法上的术语，让人不免产生误解。笔者认为为纠正误解，有必要将劳务派遣改为劳动派遣。对于劳务派遣的定义到目前并没有一个十分明确的归纳，大多数学者认为劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。劳动派遣
21、的显著特征就是劳动力的雇佣和使用分离。笔者认为劳动派遣用工形式并不存在前述的双重劳动合同关系，这里仅存在单一的劳动合同关系，即劳动派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系。二者之间签订有劳动合同，双方按照劳动合同的约定和法律的规定享有权利并履行义务。对于用工单位，它的地位相当于第三人，是享有权利的第三人。也就是说劳动派遣单位与劳动者签订的劳动合同突破了合同的相对性，由劳动者向第三人即用工单位履行义务。至于劳动派遣单位与用工单位签订的协议并不属于劳动法上的劳动合同关系，该协议的签订是在私法自治的范围内，只要符合法律的规定就会受到法律的保护。据此，劳动派遣用工的劳动合同关系仅与劳动者和派遣单位签订的劳动合同有关，与用工单位并无关联，至于责任的承担则是另一方面探讨的问题，与劳动合同关系本身并没有关联。
