1、试析刑法在电子支付中的缺失论文摘要 电子支付以一种身未动心已远的方式改变了大众消费模式，高速发展也导致电子支付的弱点在大众面前展露无遗，而国家对电子支付的法律规制出现滞后，造成监管机构缺失，盗版侵权严重和金融犯罪一系列问题。本文从电子支付中法律关系要件和法律特征入手对电子支付在实践中出现的问题进行探讨。本文通过以上分析梳理，希望有助于电子支付在刑法司法的完善和探索。 论文关键词 电子支付 诈骗 逃税罪 随着消费模式的改变，电子支付交易不断扩大，淘宝天猫，京东商城、当当网等等电子商家每年 200%地迅速增长，挤压传统实体交易比例。2012 年 11 月 11 日，淘宝就创下 191 亿人民币地销
2、售记录。消费市场的飞速变化，电子支付方式让越来越多的人们感到便捷和实惠。 由于我国目前电子支付消费的增长迅速与行政管理真空及立法的滞后形成鲜明对比，带来大量消费纠纷和诸多问题，有的甚至升级为社会群体事件。2011 年 10 月 10 日，淘宝爆发中小卖家围攻大商户的“淘宝事件” ，在电子商务这个烽火连天的战场上更添加一笔浓重的硝烟，引起社会和政府巨大的关注。 根据中国人民银行 2005 年电子支付指引（第一号） ：电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付可分为网上支付、移动支付、自动柜员机交易和其他电子支付。电子支付的安全有效地环境是
3、整个电子商务活动成功和繁荣的重要前提。本文着重于对电子支付中的网上支付所出现的种种问题及在刑法中的真空地带进行梳理和探讨。 根据目前我国电子商务的交易对象，我国网上支付主要模式大致可分为四类：企业对企业的电子商务（B2B） ，企业对消费者的电子商务（B2C） ，消费者与消费者之间的电子商务（C2C）以及企业对政府的电子商务（B2G） 。网络支付也是一种在线交易，任何一种法律关系的构成离不开三要件：法律关系的主体、法律关系的客体、法律关系的内容。 网上支付法律关系的主体即指法律关系中的双方：网上支付交易中法律关系的参与当事人，既是法律关系的权利的享有者同时也是义务的承担者。网上支付法律关系的主体
4、简单概括为：买家、卖家、第三方支付平台（例如支付宝） 。网上支付法律关系的客体，是指在线交易的主体的义务和权利共指的对象。它是支付交易法律关系中的重要组成部分，是确定和评判支付交易法律关系形成和实现的客观标杆。 一言以蔽之，电子商务中的合同缔结模式为：电子合同缔结-电子支付-交易完成发货。我国现行的合同法以及商事交易中对电子合同是认可的。我国合同法倾向于传统的合同法理论，根据合同法第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ”根据合同法第十一条规定，我国合同法在法条中明确数据电文形式
5、为书面合同，可以说这是世界上为数不多的采纳电子合同形式的合同法。 而网络支付也暴露出很多问题，笔者归纳为四点： 一、货物发布时标的物质量不过关、产品无统一把关体系、知识产权侵权严重和证据收集难 网上支付的第一个特点就是买卖双方交易是虚拟性的，卖家为获取更多利润地情况下往往可能会隐瞒标的物实际品质。严格意义上讲，违反了诚实信用原则，是一种欺诈行为。以淘宝网为例，商家在店铺货物上架过程中，由于淘宝网作为第三方企业只是提供一个交易平台，对于卖家上架的商品描述是否一致、是不是正品，并没有法律赋予对商品进行审查资格的一种权限。 网上支付的第二个特点就是买卖双方没有实际会面。这样很大程度上降低了卖家欺诈获
6、利风险、促使了犯罪发生的几率增大，使大量的欺诈行为从虚拟的网络中走向了现实。被害人（买家）挽回损失的方式就是向公安机关报案，但期间需要自己举证，在收集证据的过程中往往因为诈骗人（卖家）信息无法有效获得，同时证据所在地可能偏远而导致时间过程、举证花费过多等原因，最终不了了之无法挽回损失。而与诈骗相伴而来的是网店的知识产权被他人侵犯问题，在淘宝网上，很多商家上架的物品中，很多物品的图片并不是卖家自己拍摄独家原创或自己拍摄，而是从别的商家网店或者从杂志图片直接拷贝下来的，对于被拷贝者而言，这种行为是对照片著作权的侵犯。从我国目前的司法实践看，网上侵犯知识产权的行为大多归为民事侵权行为，构成犯罪的并不
7、多。刑法条文没有类似罪名明确表述，无法使这种侵权行为得到根源上的遏制，使这些侵权行为在刑法真空地带中自由擦边。 网上支付的第三个特点就是双方身份的难确定性。网上支付交易也称作“无纸贸易” 。其最大特点就是在线交易双方当事人的身份难以确定。整个合同的拟定过程均通过网络传输。这对确定交易一方当事人的有无行为能力提出了挑战，会与传统的民事法律行为理论发生冲突。 二、合同缔结中消费者知情权欠缺、买卖双方地位不平等 根据消费者权益保护法第 8 条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能售
8、后服务等有关情况。 ”由于网络支付的特殊性是虚拟性，消费者与商家并不直接接触，也不能直接看到商品的真实情况，仅仅通过商家网上的图片和文字表述根本无法充分实现知情权。 在实际操作中，第三方支付企业所承担方式主要是民事责任，分别有：支付违约金，消除危险，返还财产。电子支付企业利用自身的优势地位，导致消费者权利削弱，从而逃避企业本应该承担义务责任，双方权利义务本末倒置。三、货物运输中物流问题频出 电子合同缔结后，双方经过了要约承诺，对合同主要条款达成一致后，进入前文提到的第三步发货。2012 年 12 月 28 日焦点访谈栏目曝光了物流快递业的暴力分拣和监守自盗等问题。三次抛扔是一个快递包裹需要经受
9、的最低考验，记者暗访发现快递公司大多如此，暴力分拣已成为快递公司公开的秘密。据统计，每天有 2000 多万件快递包裹在中国大地上被运送投递，从业者上百万。 “野蛮分拣” 、 “邮件丢失”的乱象已经成为这个行业的痼疾。笔者认为，最根本的原因是，快件企业的违法成本很低。根据邮政法第 47 条规定：对于未保价的邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍。赔偿不超过邮资三倍这样的法规已经成了快递企业的保护伞，无论怎样的赔偿标准，不按照货物实际价格进行赔偿，都属于霸王条款。在快递单背面的服务协议也是快递业变相保护自己。 四、税款变相规避同时可能衍生金融犯罪 税收是
10、国家财政收入的重要来源，关乎着国家的命脉和公平正义的。例如淘宝网，我国对该平台的卖家交易是免征税的，淘宝网上的卖家不用交税的。这自然产生一个问题，本应该在实体店出售后纳税的商品，通过电子支付交易的平台后，变成免征税的商品，无形中合理避税，国家本该征收的税源就这样悄无声息地流失掉了。在为获取更大利益的驱使下，成本降低成了关键所在，卖家们八仙过海各显神通，海外成批邮寄至国内个人，香港水军带货等等方法而且淘宝网不少中小商家并没有实体店及工商注册执照，更别提任何税收和发票问题。虽然开具发票提高了商品价格，但开具发票一方面是企业社会责任感的体现，另一方面也可保证消费者的权益。 根据刑法第 191 条规定
11、：明知是毒品犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等 7 种犯罪行为所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有提供资金帐户的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，协助将资金汇往境外的等五种情况，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒形或者拘役，并处或者当初洗钱数额百分之五以上百分之而是一下罚金；情节严重以下罚金。 “支付宝”产品是目前我国电子支付中最便捷安全的支付方式之一，“支付宝”把商品买卖的过程分成了 4 个步骤，分别是：（1）选择商品；（2）支付宝付款-淘宝通知卖家发货；（3）买家收到商品后支付宝付款给卖家；（4）完成交易。只有完成以上四个步骤才算一
12、笔交易完成，商家才能收到钱。而这 4 步骤完成过程中极容易发生资金沉淀情况：当一笔交易事实成立后，即便中间不发生 7 天退换货的情况，最快完成交易也要 3-4 天，长的可能要半个月（淘宝天猫规定自卖家发货后 15 天后自动打款到卖家） 。有业内人士预估，按支付宝日均交易额来计算，考虑到出项和进项资金之间的时间差，沉淀资金每月至少有 10 亿元左右。如果对第三方支付企业的资金沉淀不能采取有效监管和风险控制，可能引发支付风险、成为洗钱等非法行为的温床。假设，如果“支付宝” “挪用”用户交易资金或者出现投资金融失败后资金链断裂现象，会使得数十亿元以上资金安全受到危险、而目前法律无法充分规制第三方支付
13、企业。 为了让刑法更好发挥保护国家金融正常秩序的安全卫士作用，笔者有几点拙见： 1.完善刑法解释，因为刑法的稳定性必然会引起刑法的滞后性。为了保持条文适用的可操作性、司法的连续性以及刑法的谦抑性，结合实践制定相应司法解释。首先、对以数额情节入罪的，尽量沿用现有司法解释所确定的标准；其次，对以非数额情节入罪的，应当根据诈骗行为的实际表现，将实践中表现较为突出的行为确定为入罪情节。如利用伪造的金融票据诈骗的，多次实施金融诈骗的等等；再次、明确规定惩治以数额较大及以上资金为目标的金融诈骗罪的未遂，最后、设置非数额情节入罪的兜底条款。 2.目前对电子支付的指导文件只有商务部关于网上交易的指导意见（暂行
14、） 与商务部关于促进电子商务规范发展的意见 ，两个意见都属于部门规章，法律位阶低。因此我们可以借鉴他国经验，美国在911 恐怖袭击发生后，加大对恐怖主义的打击从而颁布了著名的爱国者法案，爱国者法案中就涵盖了反洗钱反恐怖立法。法案授权于财政部，当财政部认为如有某个机构对本国金融经济有危害时可以采取特定的审控监管。目前我国第三方支付企业的法律责任，主要是民事责任与行政责任，刑事责任较少，我们可在经济刑法的罪名中加设罪名，已完善对第三方支付平台的反洗钱监控程度，赋予第三方支付对客户身份识别、危险业务终止、警示报告等义务，对于不履行义务且违规参与或者借壳洗钱的第三方企业，必要时可以吊销经营许可执照和处以高额罚金及降低最低量刑的门槛。
