1、网络著作权司法保护若干实务问题探讨摘要：网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里？对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”？网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定？网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争？对网络著作权审判中出现的各种实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在
2、实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部ICP/IP 地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司
3、诉多玩公司案中，多玩游戏网“TXT 小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类” 、 “常用导航” 、 “热门小说” 、 “排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成 TXT 格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”
4、与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传” （复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传” （
5、复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。 信息网络传播权保护条例第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们
6、认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性” ，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那
7、些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复杂事实和行为的认定简单化、 “一刀切” ，从而走向另一个极端。二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准”深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用 IMG 指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网
8、页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框） ，各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。关于权利人与设链者的侵
9、权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准” 。我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容
10、的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次， “服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据， “用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是 ICP，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接” ，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损
11、害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。 三、网页快照服务提供者侵权认定问题网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的 HTML 编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照” 。 “网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时
12、间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash 等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词” ，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中， “音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像” ，与原内容具有“共生共灭”的同步
13、性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。信息网络传播权保护条例第 22、23 条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快
14、照提供者主观无过错。1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过快照快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示” 。此时，网页快照具有以
15、下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特
16、点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时， “音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位” 。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营
17、模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络
18、直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则：1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据著作权法第 10 条第 1 款第 12 项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在
19、其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间” ，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。2、传播媒介和对象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。 著作权法第 10 条第1 款第 11 项对广播权的规定，直接来源于保护文学和艺术作品伯尔尼公约第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视
20、台，从保护文学和艺术作品伯尔尼公约对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品，在法律适用上应具有区别。对于作品来说， 著作权法第十条规定了著作权的十七项具体权利，其中第十七项是兜底的“其他权利” 。根据前文所述，网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯，故可以通过适用著作权法第十条第（十七）项，来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说，由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权，再没有兜底的“其他权利” ，因此，由于立法上的原因，未经许可网络直播和定时播放录音录像制品，录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看，对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变，在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破，尚需通过修改立法来完成。
