1、宪法文本分析：一种解释方法关键词: 宪法文本/宪法文本分析/文本主义 内容提要: 宪法文本分析是指以宪法文本作为研究对象，将宪法文本作为整体，利用多种方法分析宪法中的字、词、句，以获知宪法含义。它是一种形式主义的法学方法，被称为文本主义，被广泛运用于宪法学理论研究和宪法的司法实施过程中。作为一种宪法解释方法，宪法文本分析有其局限性和利弊。 作为一种宪法解释方法，宪法文本分析是法学的首要任务。因为，法学也是文本学，它涉及到法律文本、法院的判决和制订新文本的计划。1可以说，倘若离开文本，法学本身是难以存在的，特别是在奉行法律成文主义的时代。宪法亦然。难以想象，在一个宪法成文主义时代，如果没有对宪法
2、文本的分析，研究者、立法者、法官、一般公众以什么作为宪法研究的对象和内容？以什么为依据解释宪法？从何处推断宪法精神？宪法的效力如何体现？一言以蔽之，如果没有宪法文本，究竟谁说了算？一、什么是宪法文本分析宪法文本分析又称为“文本主义” （textualism）或者严格解释（strict construction） ，是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义，利用宪法文本的形式要素分析实质意义上的宪法内涵或者宪法含义的过程。在分析该方法之前，首先需要界定什么是宪法文本。从形式上来看，成文宪法国家和不成文宪法国家的宪法文本含义是不同的。成文宪法国家的宪法文本包括宪法典、宪法修正案、宪法判例、
3、国际条约；其中狭义的宪法文本只包括宪法典和宪法修正案，广义的宪法文本则将宪法判例和国际条约包括在内。不成文宪法国家的宪法文本包括宪法性法律、宪法判例、国际条约。这是以宪法文本的外延所作的分类。形式意义上的宪法和实质意义上的宪法文本包含的要素有所不同。形式意义上的宪法文本包含字、词、词组、语言、概念、不同部分字词的相互关系、条文的逻辑结构、不同条文和不同章节之间的关系。实质意义上的宪法文本主要指宪法含义，是以条文、制宪过程的辩论和记录所表明的宪法含义和制宪者的原初意图。为了分析的方便和精确，本文所指的宪法文本是指狭义的只包括宪法典和宪法修正案在内的宪法文本。文本分析将视野限定在宪法文本的文字上，
4、并将文本之外的要素予以排除。首先，它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除，不去考虑因果妥当性。宪法规范的因果妥当性（正当性）着眼于对社会政治经济现实的分析，它所考察的是宪法规范与社会政治经济之间的因果关系，即宪法规范是依据怎样的社会现实条件成立的？何种社会政治经济因素决定了某一宪法规范？宪法规范是否反映了既定社会关系之间的力量对比？这是一种实质主义分析方法。其次，它将道德考量排除在外，不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性（正当性） ，看宪法规范是否符合某种抽象原则如正义、公平等高级法。再次，它将司法先例作出了排除，不去考虑法院以前做出的判决。最后，它将
5、制宪史作出了排除，不去考虑制宪过程中制宪会议记录和代表的辩论。前两种被排除的方法带有伦理性质。无论是一般的社会政治经济现实，还是对规范进行先验和超验的道德评价，它们都是以某种先定规范去评判宪法规范本身。其中一般的社会政治经济现实分析是一种社会实证主义方法，通常见于社会学和政治学的分析过程中，它以事实中存在的某些合理元素作为宪法规范基础，进而对宪法文本规范进行评判。道德考量则是一种哲学方法，通常与政治哲学分析相重合。它以某种假定或者不证自明的抽象原则为标准对宪法规范开展评价。这种方法或者以自然法分析宪法规范，或者以神启和某些训示作为万古不易的标准评价宪法规范。至于对先例作出排除，是因为先例由法官
6、制作而非代表人民的制宪者作出，虽然在判例法国家，先例具有规范上的拘束力量，但它不具备支持宪法文本规范的民主正当性，因而不将先例纳入纯粹的宪法文本分析中。对制宪史以及制宪会议记录和代表辩论的研究，常见于历史分析，因而是一种历史分析方法。可以看出，除先例方法是一种法官在法庭上使用的法律方法外，其他几种被排除的方法或者是社会学方法，或者是政治学方法，或者是哲学方法，或者是历史学方法。它们的共同之处是绕开宪法文本，在文本之外的其他因素中寻找决定规范的力量和因素，而非将视野锁定在宪法文本的文字上。正因为此，虽然这些方法的研究内容与宪法规范有关，但其在本质上都不属于严格意义上的法学方法。宪法文本分析还是一
7、种宪法解释方法，因为“一切文本学都有类似的解释上的问题”2。一方面，总要澄清文本的真实含义，这需要解释；另一方面，解释总要有所凭依，这离不开文本。结合宪法文本和宪法理论研究及解释过程中的历史分析，文本分析就是萨维尼所指的法律解释四要素，即语法、逻辑、历史和体系。并且，宪法文本分析既是一个技术问题，也是一个态度问题。技术和态度的差异在于：技术是将宪法文本作为分析和解释的起点；态度是视文本是否具有最后的效力。如果将宪法文本分析视为一种技术，只需要关注文本自身；而作为态度的宪法文本分析不仅需要注意宪法文本，也需要关注文本的效力。两者之间的差异在于一个是将关注重心置于起点，一个将关注重心置于终点。严格
8、而言，两者并无方法区别开来。如果宪法文本分析属于技术，技术总是被应用，应用过程中不可避免地附加态度。二、宪法文本分析是如何产生的作为一种理论意义上的法学方法和实践意义上的解释方法，宪法文本分析并非一开始就存在，而是一种历史现象，其产生发展得益于一系列因素的交互作用。这些因素既有政治的，也有法律的；既有学术上的，也有司法的。作为一种法学方法和解释方法，宪法文本分析产生的原因取决于宪法现象的出现、成文宪法的产生、宪法学学科的独立、以宪法学为志业的学术群体的形成，以及宪法司法实施的需要。近代意义上的宪法现象出现于 17 世纪，以英国 1689 年的“光荣革命”为标志，这一时间远远晚于私法，1789
9、年美国宪法则标志着成文宪法的诞生。这两个因素综合，决定了此前不可能以实证宪法文本为依据对宪法现象开展研究，而作为一个独立的宪法学学科的成立也是很晚近的事情。由于早期宪法学依赖国家学和政治学存在，几乎在不同国家不同时期，宪法学都曾混迹于哲学、政治学、社会学和历史学等学科中，难以以其研究方法的独特性标举学科的独立。一批以宪法学研究为学术志业的专业群体的出现则与宪法学这门课程的出现时间有关。作为在大学开设的一门课程，宪法学在各个国家出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学，时间为 19 世纪中叶。1835 年，巴黎设立了宪法教习，但到了1851 年（拿破仑三世政变后） ，这个教习又
10、被取消了，1879 年又才设立了一个新的教习。直到 1885 年，学者布特米（Bountmy）还在那里悲叹：“公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落。 ”3到 20 世纪初年，宪法方面开始名家辈出，如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。直到第一次世界大战结束至魏玛宪法，德国才有宪法学这门课。此前的德国，宪法学或属于国法学，或成为传统政治学即国家学的主要内容。很长一段时间，一些宪法学家意欲摆脱这种境况，试图通过方法的更新与其他相邻学科区别开来。早在俾斯麦宪法即 1871 年帝国宪法时期，当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方法意义上的国法学研究，认为应以实定概念为依据，分析法律上的权利义务关系，以与政治
11、学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念就是宪法文本上由文字组成的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底的形式的、论理的、构成的理论。他认为， “关于现行实定规范，与为其价值判断之对象之事实，有完全认证理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯理论的思维过程” 。 “一切历史的政治的以及哲学的考虑，与具体的法律事实之解释学，全无关系。 ”4时值 19 世纪中叶，之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素，拉氏的目的在于净化国法学，将其真正的树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力，排除一切目的论以及社会学见地，将法律学视为以实定的相关规范为研究对象的、内容空虚的形式科学。并认为，法
12、律未必有价值的妥当性，亦未必有因果的妥当性，其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性，即一切以法律的实定条文为依归。5但是，此时的宪法学依然没有从政治学或者国法学中独立出来，魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著宪法学说 。在这本著作中，施密特除了要使宪法学脱离国家学或者国法学成为自成一体的学问，以及在研究范围上与传统国法学或者政治学区别开来以外，其所使用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同，这就是着重以宪法典为依据分析宪法概念，并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念” 。 “绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法，也被称为实证的宪法概念（此处的实证是
13、社会实证而非法律实证） ；“相对的宪法概念”是以宪法文本为依据的形式主义宪法规范，也是法律实证主义意义上的宪法概念。以此为基础，施密特发展出了其著名“宪法”与“宪法法规”的两分法（也有的将之翻译为“宪章”与“宪律” ） 。前一个强调政治决断意义上的宪法，注重宪法的整体性；后者强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法条文。施密特的这种区分，是注意到了宪法的两个不同面孔，在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下研究宪法。政治决断意义上的宪法概念或者“绝对的宪法概念”的提出，打通了宪法与政治现实之间的联系通路，体现了宪法政治性的一面；宪法法规或者“相对的宪法概念”表明了宪法的规范力，体现了宪法的法律性一面
14、。同时，这种对宪法概念的而分，也在方法上清晰地奠定了政治学方法与法学方法研究特质之区分。宪法的司法实施是宪法文本分析方法产生的又一个重要原因。根据美国学者研究，在美国，宪法文本分析是完成宪法法律化的需要与必经之途。这是因为，受英国 16、17 世纪根本法观念的影响，早期的美国并不将宪法作为一个严格意义上由法院实施的法律文件，而是一个由主权行为决定的政治文件。政治文件和法律文件是不同的。政治文件约束主权行为，法律文件约束个人行为；政治文件由政治机关实施，法律文件由法院实施；政治文件由政治机关（立法机关）通过修正案变迁其含义，法律文件由法官解释来赋予其内涵。在马歇尔担任首席法官期间，由于需要通过行
15、使违宪审查权确立法院的地位，马歇尔深谋远虑却不事张扬地引入普通法的法律解释技术，从而将人们的宪法视线成功地转移至宪法文本的文字中，完成了法院作为宪法解释者确定宪法含义的企图，并极大地避免了人们形成对法院的违宪审查视为政治行为的看法。这在他所作出的一系列判例的法律意见中有鲜明体现。马歇尔的这一做法依赖两方面司法技术的改革：一是改变了英国法官逐一写出法律意见的习惯，将其改变为多数意见、附随意见和异议；一是在制作法律意见时以宪法文本为依据解释宪法的文字。这是两个有关联的举动，它既可以使松散的、各自为战的法官形成多数，使最高法院以一个声音说话，也可以使人们关注宪法文本文字，并通过法院解释宪法文本文字确
16、立法院的地位。6两方面因素结合，有力地革新了法院在国家权力结构和公众心目中的整体形象。其中着力解释宪法文本文字成为马歇尔在各个宪法案件意见书中一个显著特点。在 1819 年的达特茅斯学院诉伍德瓦德案中，每份判决意见都同意该案件的处理有赖于回答两个问题：学院特许状是否为符合宪法含义的契约；如果是，新罕布什尔州的法案是否损害了该特许状的义务。马歇尔在他的法律意见中多次提到了“宪法文字” 。他说：“很明显这是一个契约，捐赠人、受托人和国王是该契约的最初缔约人。因此，它是一个不仅在字面上、而且在精神上都合乎宪法的契约。 ”7“在缺乏所有权威的情况下，根据该案本身的性质和理由，而不是根据宪法文字的保证，
17、我们能找到维持宪法解释的东西吗？”8在 1819 年的斯特奇斯诉克罗宁谢尔德案中，马歇尔通过考察宪法语词的含义来确定宪法的意义。他说：“在讨论州是否被禁止通过这样的法律这个问题当中，我们首先需要考察的是相关语词在普通用法中的含义。什么是契约义务？将对它造成损害的到底是什么？”最后，马歇尔以这样的评论对他的观点做出了回答：“在讨论这个主张之前，我们可以适当地假定，尽管某种法律、特别是宪法的精神会受到不亚于其文字的尊重，但这种精神主要还是来自它的文字。 ”9马歇尔强调宪法文字和宪法解释是联系在一起的。在宣布法律无效的过程中，他有三次直接谈到宪法结实问题。8 年以后，在奥登诉桑得斯一案中，马歇尔再次
18、说到：“关于适用联邦宪法的解释原则，我们已经说得太多。说宪法的意图笔必然占优；说这种意图必然来自宪法文字；说宪法文字必须按照制宪者普遍意欲使用的含义加以理解这都是在重复已经大量谈过的东西，也有可能是必要的东西。 ”10在这些判决的讨论过程中，马歇尔坚持主张宪法精神从属于宪法词语，只有一次例外，这就是麦卡洛诉马里兰州。在该案中，马歇尔放弃了他在其它案件中所坚持的方法，即从宪法词语探询宪法意图，他这样做的原因，被认为可能因为他认为“必要和适当条款”的文本本身经不起他所需要的实质分析。而这一点既不影响他所创立的宪法文本分析方法，也与他一贯坚持的宪法作为解决问题的工具不相矛盾。11在这些判例中，最为显
19、著的对宪法文字的解释是 1824 年的吉本斯诉奥格登案。在该案中，纽约州的一项法律与国会的法律发生冲突，它涉及到对宪法中国会有权“调整与外国和各州之间的商业”这一规定的解释。这时的马歇尔运用宪法文本分析的解释技巧已非常娴熟，通过对“调整”和“商业”两个词语的解释，马歇尔赋予其非常宽泛的含义，并扩大了联邦国会的权力。马歇尔认为， “商业”包括所有经济交往，是一个足以包容所有义务未来的综合性概念。 “它描绘了国家之间、国家的组成部分之间、国家的组成部分内部之间的商业往来。 ”在此之后，马歇尔又对“调整”这个动词的含义作了同样宽大的解释。 “这是一种什么权力？”他问道。 “是进行调整的权力；也就是说
20、规定支配商业的规则。像所有其他赋予国会的权力一样，这一权力本身是完整的，可予以最大限度地行使。 ”12在马歇尔的解释下， “商业”包括所有的往来， “调整”无所不包。以今日眼光视之，这种文字解释技术之于法院并无稀奇之处，但在 19 世纪，这一举动的意义非同凡响。因为，当其时，作为一种宪法解释技术的文本分析既未确立起来，人们也不认为宪法就是法律，对宪法书面文本的推崇所具有的重要意义也不似今天。当马歇尔坚持文字含义的首要地位，通过分析推理来确定宪法被违反时，他的同事们仍然绕开宪法文本，直接通过宪法的精神、意图或文本之外的一些既定原则而不是宪法上的文字来寻求宪法的内容。对这些人而言，即使是由司法部门
21、确定违宪行为，这种行为也更多的是一种公共或政治行动，而不是一种实质司法行为。13在当时，这是一种普遍看法和做法，因为彼时人们心目中的宪法并不是法律，法官对待宪法并不像对待法律那样。马歇尔则是一个异数和例外，是他，率先将对应着文本和文字的法律解释技术引入到宪法裁判过程中来。正因为此，美国学者认为这是一次宪法变革，其意并非在于单纯地引进普通法的法律解释技术，而是通过解释宪法文本中的字、词、句、义，改变那种仅将宪法作为高高在上的政治文件的看法，使宪法成为一个实实在在的法律文本，从而将宪法固有的政治因素和法律因素结合起来，使根本法成为“这个国家的最高法律” ，完成根本法的法律化，并确立法院作为宪法解释者的地位。在此过程中，他还引入了普通法中律师的逻辑和法律论证形式，而作为解释方法的宪法文本分析也因此流行起来。三、宪法文本分析的方法宪法文本分析的目的是为了澄清宪法的含义（meaning） ，它需要使用一定方法，仔细研究组成文本的字（letter） 、词（words） 、词组
