1、营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析关键词: 商主体/营业资格/营业自由/国家干预 内容提要: 商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟需进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照，应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。 商主体的营业资格是否囿于登记的经营范围，或者说商人在从事营业活动时是否应当
2、限定于登记的领域，这在我国实务界有着不同的看法。反对者认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，否则不利于商人业务的开展，而且实践中确实已经存在了不限定经营范围的做法，如中关村科技园区企业注册登记管理办法就规定，在企业登记时不再具体核定经营项目。1但支持者则认为， “经营范围”的登记极为必要，一方面，这是国家宏观调控的需要，国家对于市场经营信息的统计很大程度上都是依靠“经营范围” ；另一方面， “经营范围”的登记还将直接关涉到国家的税收，因为税收制度常因企业经营范围的不同而有所不同，如营业税的征收就是如此。实务界这两种截然不同的观点，为商法学理论研究者和立法者提出了一个严肃
3、的问题，即在确定商主体营业资格的维度时，应坚持怎样的基本理念，该理念在立法中又应如何体现？对该问题的回答，可以同时解决在实践中遇到的诸如登记与许可孰先孰后等一系列困惑。一、问题的症结：商主体的营业自由与国家干预有学者以公司为例，认为以“营业范围”为基点的法律关系有四重：公司自身的构建关系，经营者与股东关系，公司与交易第三人关系，公司与政府监管关系。2在上述四重关系中，前两者更多体现的是公司自身及其内部关系；而后两者主要体现的则是外部关系。在公司自身的构建关系中，营业范围是公司营利性功能发挥作用的基础；在经营者与股东的关系中，营业范围则起到保护股东合法权益的效用，一旦经营者超越经营范围进行交易而
4、损害股东利益，股东有权追究经营者责任。可见，上述两关系都是以公司自身及其内部关系为核心，更多体现的是商主体及其投资人的私益。基于私法自治的精神，商主体营业活动的范围可以由其依据“理性经济人”的判断自主选择，不应囿于在登记机关的登记。但公司与交易第三人的关系相对复杂，尽管当经营者超越经营范围与第三人交易时，善意第三人可以主张交易行为有效，但是，否定越权无效原则只能是针对一般经营项目的交易行为，当越权的营业活动涉及重大生命财产安全或社会公共利益的，依然无效，因为此时第三人利益与公共利益均因公司的越权行为受到侵害，国家理应站在公共利益的立场对此进行强制干预。而在公司与政府监管的关系中，国家干预的色彩
5、就更为明显，并以严格限定“经营范围”的方式显现出来。市场经济中商主体根据市场的供求关系、竞争关系以及价格机制不断调整自己的经营方向，但市场的盲目性、自发性和滞后性等固有弊端使得国家需要以宏观调控的方式对市场进行管理，以促使市场健康发展。而国家要实现对市场的有效调控，就必须对市场进行全面了解。经营范围的登记审查制度可以说为政府监管市场提供了有效渠道。政府可借此掌握市场的整体状态和发展走向，并进而予以预测和规制。同时，作为国家财政收入主要来源的税收，确实因企业经营范围不同而设置了不同的税种和税率，这直接关系着国家职能的实现以及国民收入的再分配，因而也需要依靠“经营范围”进行核定。由上述分析可见，在
6、“营业范围”的背后隐含的实际上是营业自由与国家干预的冲突与矛盾。公民（包括自然人公民和企业公民）为营利而从事生产经营活动的权利属于私权范畴，而国家维护经济和社会秩序的权力则属于公权力范畴。3对经营范围的限定，本质上即是二者间的博弈与较量。二、解决问题的基本思路：挣脱“强国家干预主义”的束缚根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他人利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。由此，营业自由作为商法的核心理念也就应运而生。其基本思想在于商人得自由从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。亚当斯密在其法学讲稿中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自
7、己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。 ”4我国早期的宪法学者张知本也曾指出， “如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步” 。5事实上，营业自由原则在诸多国家的宪法和法律中均被确立。如 1993 年俄罗斯联邦宪法第 34 条第 1 款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。 ”在法国， “经商自由具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续， 进入商界并不需要经过任何行政批准，既不存在挑选 ，也不存在数额的限制” 。6从实践来看，立法对经营范围采
8、取严格的限制性政策确实会带来诸多问题。其中，最重要的就是，它妨碍了商主体自主经营权的实现，限制了其可能因市场变化而及时调整经营范围的灵活性。以公司为例，尽管法律允许公司经过修订章程改变经营范围，但运行这一程序需要承担极大的时间成本，使公司无法灵活应对市场变化。同时，对经营范围的过多限制在法律上也会产生不利于交易安全的负面影响。近年来，随着“有限政府”理念的勃兴，各国政府逐渐认识到公权力的边界，经营范围领域的国家经济管理权均有所收缩。20 世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可营业活动对经营范围的突破。7公司法开
9、始承认公司可以从事“任何合法经营” ，除非公司自愿设定限制，否则法律不做强制性干预。8这使得商主体的经营范围得以展开，经营的灵活性得以提高。在我国，尽管相关法律也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制，尤其是最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第 10 条明确指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。 ”新公司法也删掉了旧公司法第 11 条第 3 项“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。但民法通则 、 企业法人登记管理条例等诸多法律法规仍然强调经营范围的严格管制。对于企业超越
10、经营范围的活动，工商行政管理局仍然可以依据相关规定对企业进行行政处罚。这实际上体现的仍是一种“强国家干预主义” 。9在我国，这种“强国家干预主义”是计划经济的产物。在设计理念上，它源于国家和社会对本不具有法律人格的社会组织的商事资格的授予或限制。既然商主体的资格是国家拟制出来的，国家就有足够的法律权威和正当性划定其权利能力与行为能力范围。该制度设计在计划经济体制下与管制型的立法思路不谋而合。10尤其是在计划经济时代，企业以国家计划为指导，积极开展生产经营活动，如果允许企业超出自己的核定范围从事生产经营，就会使国家下达的指标落空，国家计划得不到执行，进而使整个社会的经济体制和经济秩序受到破坏。对
11、于这种“强国家干预主义” ，在建立市场经济体制过程中，应进行一个从权力到权利的结构分化，因为“对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自由经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场” 。11摆脱“强国家干预主义” ，尊重商主体的营业自由正是这一原理的体现。后者为商主体独立地获得财富并防御行政机关利用国家权力对其进行非法干预提供了制度保障。为此，在对商主体营业资格的认定中，除非经营的是国家限制的行业，否则不应局限于“经营范围” ，即对
12、于一般经营项目，商主体的营业资格或者说营业权利能力不受“经营范围”的限制。只要此种经营行为不违反法律和行政法规对有关市场准入的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在这种主张，即取消或限制经营范围的全面管制政策。12需要说明的是，将商事主体的营业资格不再严格限定于“经营范围” ，并不代表“经营范围”本身的登记没有意义。2004 年 2 月，北京市工商局曾发布改革市场准入制度，优化经济发展环境若干意见 ，其中就规定，从 2004 年 2 月 15 日开始，北京市工商部门不再限制本市企业的具体经营范围，除涉及国家安全、人体
13、健康、国家专控的商品和行业以及市政府所规定的必须审批的项目外，企业可以自主经营任何项目。今后营业执照上的经营范围只有 49 个字“法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律、法规未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动” 。但是该规定在 2006 年 1 月 1日新公司法实施后，被取消了。13尽管有学者从理论层面也认为，在商事登记法中除许可设立与特许设立的商事登记外，在注册登记事项中应取消经营范围的规定，14但该做法确实值得反思。在肯定商主体的营业自由、放宽对经营范围限制的基础上，仍然强调营业范围登记主要是基于以下几方面考虑：其一，对国家而言，这有利于国家宏观调控政策
14、的制定及税收制度的执行。一般经营项目的登记，其主要功能在于公示和备案，商主体原则上在其登记的经营范围内从事主要的经济活动，但允许其在经营范围以外，在不违反国家限制经营和特许经营且不影响国家、社会及他人利益的前提下，根据市场变化做一些调整。这样一来，国家可以根据营业登记状况了解市场发展的基本信息，进而提前做出有效调控，同时，有益于国家税收的预期以及收缴。其二，对企业投资者而言，这有利于内部经营责任的划分，对于经营者擅自超越经营范围的活动，尽管对外可能有效，但如果因此给投资者造成损失，投资者可以要求其赔偿。其三，对于交易相对人而言，这直接关系到交易行为的效力认定，因为在判断超越经营范围的交易行为效
15、力时，往往需要考虑相对人的主观状态。15因此，对商主体经营范围既不能限制过死，也不能完全放开，折中方法就是在商事登记薄上登记商主体的主要经营范围，如上所述，该登记在法律效力上具有公示和备案性质；同时，允许商主体根据市场变化，在法律允许的前提下做灵活调整，但如果商主体的主要经营范围发生了变化，则应当进行变更登记。三、谨防矫枉过正：“适度国家干预”之必要尽管营业自由应当是确立商主体营业资格的基本理念，但是，对营业自由的适度干预仍不可或缺。各个国家或者出于对财政收入的考虑，或者出于对特殊行业的规制，或者出于对所经营事业的特殊性和公共利益的保护，都会对某些行业的营业实行行政许可制度，在未获国家行政机关
16、的营业许可之前，商主体无权经营相关业务。由此而产生的问题是，如何确定“适度的国家干预”的范围。过度的行政许可不仅是消极的秩序维护，还可能造成对公平竞争的破坏，同时引起商主体的运营僵化、经济效益低下以及国际竞争力缺乏。加拿大著名的公司法专家布莱恩R柴芬斯教授就曾指出，政府干预既能提高效益又会增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由。16因此，合理确定国家对商主体营业资格的限制范围极为必要。如何判断国家对营业自由的限制是否“适度” ，这确实是一个难题。对此，德国联邦宪法法院 1958 年判决的“药房案”所确立的“三阶理论”或许可以为我们提供思路。 “三阶理论”以“适当性
17、” 、 “必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。 “适当性”又称“合目的性” ，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。 “必要性”指为达到相同的目的，应选择最小限制、最少侵害的手段。这着重于在行政规制手段的比较与选择上，要求所选择的规制手段和规制目标相匹配，在研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度的基础上，经过比较进行慎重决定。 “比例性”又称“过度禁止原则” ，旨在考察所采取的手段种类会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中，要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，
18、进行综合把握。17借鉴上述的“三阶理论” ，我国对营业自由的限制主要可从如下几方面考虑：（1）基于公益理由的营业禁止，如中华人民共和国治安管理处罚法第 70 条规定，禁止为了营利目的而为赌博提供条件。 （2）基于对财政收入的考虑和对特殊行业的规制等理由，对个别行业实行的国家垄断经营，如烟草业、军工业。 （3）基于所经营事业的特殊性和公共利益的保护，对一些行业的许可经营。这又可分为两类：一是基于公共安全和秩序而设定的许可，其功能主要是防范危险、保障安全，这种安全既包括人身财产安全，也包括经济安全，前者如医药业，后者如金融业；二是在专业技能和知识领域设定的许可，因这些“饱学之业”（learned
19、professions）需要通过专门的知识学习和实践训练，以较高的专业水准向消费者提供特定服务，所营事业涉及广大公众利益，所以需要设定准入门槛。18这里值得深入思考的是有关公用事业如电力、铁路等行业的许可经营问题。这类行业具有强烈的公益色彩，基于对社会公共利益的保护，需对其质量、价格等进行规制，但对这些领域的准入是否必须加以特许，则应区别对待。现代竞争法理论清晰地表明，如果这些公用事业涉及自然垄断行业，则应当区分网络型基础设施的建设和产品服务的提供：前者主要体现为固定的物理网络，基于成本劣加性、资本沉淀性以及公共性的考虑应当垄断经营；但是对于后者即产品的生产或服务的提供，则完全可以开展竞争。对
20、后一领域实行特许经营，实际上造成了经营企业的垄断地位，并不利于对消费者权益的保护，19因而，应当持谨慎态度。总之，基于营业自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身财产安全、经济安全、宏观经济政策、环境保护等，不得随意将某项业务划入许可经营范围。即使在许可经营项目中，也应当严格区分一般许可经营和特殊许可经营。20一般许可经营通常没有数量限制，一旦申请者符合法定条件，行政机关就应当许可其营业，因而可以较好地保护商主体的营业自由，在商主体的私益与社会公众的公益之间实现平衡；而特殊许可经营因为主要涉及稀缺资源分配，通常有数量控制，行政机关一般有较大的自由裁量权，极易形成对商主体营业自由的过度干预
21、，所以应当尽量缩小其范围。21因此，国家对商主体的营业自由进行适度干预时，许可经营尤其是特殊许可经营只能是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般原则。同时，在设定许可经营项目的范围时，出发点应当是对社会公众利益而非特定经营者利益的维护。22四、立法选择：以营业资格的取得方式分类而切入从国家对商主体的营业自由是否进行干预的角度出发，对于不同的经营项目，在立法上应当有着不同的营业资格取得条件和程序。1一般经营项目营业资格之取得对于一般经营项目，申请人拟从事的行业无需任何部门审批，因而可以直接向工商局申请营业执照。在此，需要对商事主体的登记制度与营业执照的关系进行说明。笔者认为，商人的主体资格与营业资格应当全面分离，商事登记取得的仅是主体资格，而营业执照反映的才是营业资格，应是先有主体资格而后才有营业资格。这里值得特别探讨的是，对于一般经营项目是否还需以“营业执照”的形式对其进行证明，即一般经营项目下“营业执照”是否还有存在之必要。有学者认为，商主体只要经过登记即能合法成立，登记本身已包含了对商主体一般经营资格和能力的认可，故应取消营业执照制度。
