1、中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析摘要：为应对美国可能的反倾销指控，中国菱镁企业通过行业协会协调出口最低价格。美国相关企业在美国法院起诉中国企业价格串通违反美国反托拉斯法。中国企业抗辩美国反托拉斯法的域外适用和美国法院的管辖权。本文分析了中国企业可抗辫美国反托拉斯法管辖的理由，着重分析了“国家强制主义”理论以及中国企业在应对美国反倾销的同时，也不能忽视可能的反托拉斯法的问题。 关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通 2010 年 4 月 1 日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根
2、据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。 一、基本案情 2000 年 4 月 9 日，部分中国菱镁(magnesite)。公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团” 。 2001 年 2 月 19 日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会” ，由 23 家出口企业组成。 2003 年 3 月 22 日， “中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛” 。论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的
3、合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展” 。 2004 年 2 月 1 日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。 2005 年 9 月 7 日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScience Products，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(Resco Products，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，起诉 17 家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱
4、镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反谢尔曼法 。 美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在 2004 年到 2008 年 4 年间获得额外利润高达 21。 2008 年 12 月 30 日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为对外贸易反垄断改进法(Foreign Trade Antitrust Improvements Act，简称FTA
5、IA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。 2010 年 4 月 1 日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回起诉的请求。 二、法院分析 本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。美国法院就以下几个问题做了分析。 1 关于引用对外贸易反垄断改进法管辖权例外 美国国会于 1982 年颁布对外贸易反垄断改进法以统一美国反垄断法的域外适用标准。 对外贸易反垄断改进法规定， 谢尔曼法不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影
6、响可以适用谢尔曼法 。此外，根据美国第九巡回法院在 Biotechnologies 案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。 美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定” 。法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与对外贸易反垄断改进法例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并
7、且存在自相矛盾的地方。因此，原告对于被告违反谢尔曼法的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。 对外贸易反垄断改进法下还有另外一个条件可以避免对外贸易反垄断改进法例外的适用。 对外贸易反垄断改进法总则指出，谢尔曼法不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。若被告被认定为“进口商”而不是“出口商” ，则根据对外贸易反垄断改进法 ， 谢尔曼法仍然适用。 美国法院在 2008 年 12 月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商” 。原告认为，只要出口商将产品卖给美
8、国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据对外贸易反垄断改进法总则的要求自动被当做“进口商” 。法院认为，这是对对外贸易反垄断改进法总则的错误理解。 对外贸易反垄断改进法的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。若按照原告对对外贸易反垄断改进法总则的理解，这一精神无法实现。另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商” 。基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于美国法典
9、第 15 卷第 6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。 原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商” 。法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。因此，法院认定，中方被告是对外贸易反垄断改进法意义下的“出口商”而非“进口商” 。2 关于根据外国主权豁免法主张美国法院无管辖权 200 年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国主权的司法管辖权。1952 年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于 1976 年颁布了外国主权豁免法(FSIA)使“有限豁免
10、”原则成文化。 外国主权豁免法对于何为“外国主权”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国主权。所谓“有限” ，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。 本案中双方对被告的身份并无争议。五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国主权”(政府机构)。但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。美国法院认为，根据美国法典第 28 卷第 1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响” ，美国法院就享有管辖权。基于美国最高法院在 Weltover 案。中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的
11、交易背后的“主导力量” ，才可推翻商业行为例外的适用。 3 关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权 国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。该原则比外国主权豁免法更为灵活，因为有些外国主权豁免法允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。 美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国主权” ，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。 4 关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权 “国家强制原则”(the
12、doctrine of government compulsion)又称“主权强制原则” 、 “政府强制原则” ，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则” 。当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。 根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国主权”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违
13、反美国法的根本原因。 美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素： 第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991 年的对外经济贸易社会团体管理办法(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。1998年实施的“条例”并不因为其晚于 1991 年颁布的“办法”而废止了“办法” 。再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarain C 案。能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。最后，在 Resco WDP
14、a 案。中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。 综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。 第二，存在国家强制的事实。在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑 3 个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。 原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。 原告认为，中国商务部于 2007 年 9
15、 月 7 日颁布的出口许可证签发工作规范废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。法院认为，该规范并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于 2004 年 11月 10 号发布的关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知和中国商务部于2004 年 12 月以及 2005 年 5 月发布的轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告 ，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。 原告还认为，中国商务部 2004 年 12 月发布、2008 年失效的货物出口许可证管理办法废除了 2004 年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该办法并未包含任何关于
16、废除最低限价的内容，相反， 办法重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。法院对原告提出的其他法规，如 2001 年 12 月的出口商品配额招标办法和出口商品配额管理办法得出了相同的结论。 针对原告提交的证据，法院认为，各项法规不是明确包含了最低限价的内容，就是强烈暗示了该最低限价的存在。 法院分析了中文“自律”的含义，认为这不能从西方人理解的表面意思来解释，而是一种隐蔽的强制性规定。这种“自律”是在政府指定的机构监督下进行的。 第三，以最低限价和出口配额形式出现的国家强制已经在中国持续了多年。中国商务部在 Vitamin C 案中也明确强调了中国的经济改革并未改变中国的出口法律
17、法规。被告受到五矿化工进出口商会的持续监管。若以低于最低限价的价格出口，被告有可能会失去出口许可证。此外，原告宣称被告获得的出口配额远高于被告实际用掉的数量，因此在实际上减少配额的处罚并不能构成对被告的“强制” 。法院否定了原告的意见，进而认为即使这一论点成立，被告仍然面临出口许可证被吊销的处罚。在中国商务部以“法庭之友”提交法庭证词中，中国商务部正面明确地表示被告的定价确实是国家强制的结果。综合所有证据显示，被告的任何不合规行为将会面临处罚，而且这种处罚足以迫使被告遵守出口最低限价的要求。因此，被告的行为是受到国家强制的，即使被告并未做出不合规的行为。 综上，法院认定，中国政府强迫遵守一种最
18、低价格。由于被告行为是受这种强迫所左右，因此，本法院对所指控违反美国反托拉斯法的行为无管辖权。 然而对于国家强制原则，法院认为，在本案中还要注意两个问题：(1)确实存在一个有具体数字的最低限价，并且被告知晓这一数字，否则这最低限价就形同虚设；(2)在最低限价之上，被告之间没有形成自己的价格协议，否则这个高于最低限价的价格就不具有国家强制意义下的“强制性”了。 三、法院判决 (1)原告诉求未能证明基于对外贸易反垄断改进法本法院有管辖权； (2)原告不能证明被告是对外贸易反垄断改进法意义下的“进口商” ； (3)基于国家行为原则的要求法院放弃管辖的要求不成立； (4)中国五矿化工进出口商会是国家强
19、制意义下的政府机构。 四、简要评析 本案是继“维生素 C 案”后，又一起美国企业企图将美国反托拉斯法域外适用到中国企业的案子。这两起诉讼预示着美国企业可能开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。将中国企业拖入反垄断诉讼可能使中国企业付出昂贵的代价。美国法院的反垄断诉讼程序复杂，时间冗长。被诉企业一旦败诉经济损失惨重，甚至可能承担刑事责任。 从本案中中国企业辩护的策略来讲，中国企业主要是想摆脱美国法院的管辖权。美国反托拉斯法在一定条件下可以域外适用已经为美国司法实践所肯定，因此，中国企业只能从可能的管辖豁免的理由中得到支持。 本案中，中方提出了“主权管辖豁免” 。中方需要论
20、证中国的商会、中国的国有企业为“主权的机构” 。根据美国的司法实践，中国的不少国有企业仍然被法院认为是主权的一部分，因此，可以享受主权管辖豁免。但接下来就是判断行为的性质，美国法院判例基本判定中国国有企业的行为均为“商业行为” ，从而不能适用“主权管辖豁免” 。本案也同。美国法院一方面认同五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国主权”(政府机构)，但另一方面，美国法院仍然需要确定五矿集团和中钢集团的行为性质(很难摆脱定性为商业行为)。这样，以主权管辖豁免为由摆脱美国法院管辖就很困难。 本案中，中方提出的另外一个与“主权管辖豁免”相近的理由，即“国家行为主义” ，也因美国司法实践中出现的“商业行为例外”而难以
