1、著作权延伸性集体许可制度的移植与创制关键词: 延伸性集体许可 权利人 集体管理组织 北欧著作权法 著作权法第三次修正 内容提要: 我国著作权法(修改草案)中规定的延伸性集体许可制度引发了音乐作品著作权人的极大反弹。为了解决作品大量授权的问题，北欧各国创设了著作权延伸性集体许可制度，将其作为强制许可和法定许可等非自愿许可的制度替代品，这与北欧社会的特定环境密切相关。在我国著作权法规定了广泛的法定许可且集体管理组织不够完善的背景下，应放弃宽泛的延伸性集体许可规则，仅规定特定领域使用作品可适用延伸性集体许可制度。因此，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成适用范围上的共识;同时，须明确著
2、作权延伸性集体许可的权利限制属性，具体制度的构建应符合国际条约的基本精神。 我国著作权法(修改草案)于 2012 年 3 月 31 日一经公布就引起了音乐作品著作权人的极大反响，尤其是第 60,70 条试图建立的著作权延伸性集体许可制度最为音乐作品著作权人所垢病，有音乐界人士声称如果不修改这些条款，权利人将集体退出相关的著作权集体管理组织，认为著作权集体管理应采取自愿管理之原则。1但是主持修法的有关人士则认为，如果没有著作权人的权利“被代表”的制度，将会导致著作权人的权利无法保障，众多市场主体使用作品的合法授权途径无解，还将导致泛诉和滥诉，进而造成极大的司法资源浪费。22012 年 7 月 6
3、 日国家版权局发布的著作权法(修改草案第二稿)(以下简称修改草案第二稿)第 60,70 条依然规定了延伸性集体许可制度，3尽管相比于第一稿明确了适用范围，但应该如何构建合理的法律规则仍有值得探讨之处。事实上，对于单个权利人而言，由其自己单独行使某些权利确实十分困难，而授权集体管理组织代为监管对其作品的使用并与使用者谈判和制定许可使用费标准，以及代收报酬，则更能有效地发挥集体管理组织在保护作者著作权方面的重要作用。4但是著作权延伸性集体许可制度并未为各国著作权法所普遍采用，而是为北欧国家的著作权法所独创。要解决音乐作品著作权人对于著作权延伸性集体许可制度的质疑，需要回答以下问题，即著作权延伸性集
4、体许可制度是否适合我国采用?修改草案第二稿所建立的这一制度与北欧的相关制度相比有何异同?应该如何构建具有中国特色的著作权延伸性集体许可制度?一、北欧各国的著作权延伸性集体许可制度“延伸性集体许可”(extended collective licenses)是对丹麦著作权法中的“aftalelicens“、挪威著作权法中的“avtalelisens“、瑞典著作权法中的“avtalslicens”等术语的字面翻译。5一般而言，它是指在著作权与邻接权领域，在全国范围内具有代表性的著作权人组织(通常包括作者和一些制作者)与使用者达成的作晶使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于不是该组织成员的权利人。
5、通常认为，延伸性集体许可制度最初出现在北欧各国著作权法中的时间是在 1960 年至 1961年间，当时北欧五国(丹麦、芬兰、挪威、瑞典和冰岛)共同建立了一个法律修正委员会，并最终创设了该制度。6最早规定著作权延伸性集体许可规则的是瑞典 1960 年 12 月 30 日通过的著作权法第 26(i)条(后已于 2009 年 4 月 1 日修订为第 3a 章第42a 条)，7此后挪威于 1961 年 5 月 12 日通过、2006 年 12 月 22 日修订的著作权法第 36 条有类似规定。8冰岛于 1972 年 5 月 29 日通过、2010 年 4 月 21 日修订的著作权法第 15a 条也有类
6、似规定，而且还有允许权利人选择退出的条款。9丹麦于 2010 年 2 月 27 日修订的(著作权法第 50 条至第 52 条规定了延伸性集体许可的共同适用条件，并设立专章予以规范，这在北欧各国的著作权法中最具有代表性。丹麦著作权法第 50 条规定:(1)与在某类型作品领域拥有大多数丹麦作者成员的权利人组织达成作品使用协议的使用者，可以依据本法第 13 条教育机构的复制、第 14 条商业企业内部信息交流的复制、第 16b 条图书馆数字化复制、第 17(4)条为视觉障碍者对广播作品的录制、第 24a 条已公开的艺术作品的复制、第 30 条某些丹麦国有电视公司的广播、第 30a 条某些国营电视公司对
7、广播的存档和第35 条超过两个以上的有线转播规定，申请适用延伸性集体许可。(2)在特定领域内，与该类作品中拥有大多数丹麦作者成员的组织达成使用作品协议的使用者，可以申请适用延伸性集体许可。然而，如果作者对合同当事人的任何一方发出禁止使用其作品的通知，则上述规定不能适用。(3)延伸性集体许可规则授权使用者以同一方式使用所有作品，即使这些作品的作者不是该组织的成员。但使用者仅能依据与权利人组织达成的许可协议所规定的方式和条件使用非成员作者的作品。(4)权利人组织签署前述第(1),(2)款所指协议，须获得文化部准予在特定领域内签署协议的许可。文化部部长可以决定被准许在特定领域签约的组织与其他符合前述
8、第(1),(2)款条件的其他几个组织。(5)文化部部长应制定前述第(4)款所要求的、对权利人组织进行授权的程序的详细规定。 ”第 51 条规定:+(1)依据本法第 50 条而使用作品，权利人组织制定的、关于其成员之间报酬分配的规则同样适用于非成员。(2)非属权利人组织成员的作者有权单独请求支付报酬，即使该权利既非来源于与使用者的合同，也不是来源于权利人组织关于报酬分配的规则。但是，报酬请求权只能针对权利人组织行使。如果协议不能确定报酬的多少，任何当事人都有权将争议提交本法第 47 条规定的版权许可仲裁庭。 ”第 52 条规定:“(1)如果没有达成本法第 13 (1),14,16b,17(4),
9、24a 条和第 30a 条下的协议，任何当事人可以提出调解或仲裁的请求。(2)调解请求须向文化部部长提出。任何一方拒绝谈判，或者谈判未能达成任何结果，都可以提出调解。(3)调解由文化部部长任命的调解员做出。如果可能的话，调解协议须依据当事人提出的解决方案做出。调解员可以建议当事人选择仲裁解决争议，并参与仲裁员的任命。(4)调解员可以提出争议解决的方案，并要求在其规定的时间内将该方案递交当事人的负责部门决定是否采纳。调解员应将调解结果告知文化部部长。(5)调解员可以决定(延伸性集体许可)协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见或仲裁意见，或
10、者调解员已经被通知不可能达成上述意见之日起的两周。(6)调解员未经授权不得披露或利用在调解过程中所获得的知识。(7)文化部部长可以制定与调解员工作有关的费用标准。 ”尽管北欧各国的著作权法对于延伸性集体许可的规定略有差异，但也有其共同特点，主要包括以下五个方面。10第一，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织必须在该作品使用领域的全国范围内具有广泛代表性。首先，尽管北欧各国的相关法律规定略有不同，但该组织必须能够通过许可协议代表权利人的利益。在瑞典著作权法中， “代表性(ettflertal )”的字义既可指有关权利人的绝大多数，也可指拥有实质性数量的权利人成员。如果是前者，则仅有一家集体
11、管理组织是适格的;如果是后者，则可能有多家组织并存。瑞典最高法院在一个涉及追续权的案件中裁定，多家集体管理组织均有可能收取追续权的许可使用报酬，即“代表性”指的是实质性数量的含义。11其次，其代表性主要体现为本国权利人，而不包括外国人。瑞典采取的是权利人国籍主义，而挪威则要求包括在境内使用作品的权利人。第二，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织与作品使用者通过自由谈判达成了特定领域内特定作品的许可使用协议。集体许可协议必须在作品类型和作品使用行为上具有特定性，而不能是概括性的、包括所有作品的使用方式。此外，集体许可协议也仅限于法定的作品类型，例如企业或其他组织为内部信息交流目的复制的作品
12、仅限于已出版的文字作品及与其内容相关的艺术作品。第三，已经达成的集体许可协议能够有效地约束非成员的权利人，即不仅能够约束本国权利人，也能够约束其他国家的权利人。非成员的权利人享有与成员权利人同等的权利，对外国权利人也是如此。使用者依据协议合法使用协议覆盖的所有作品，不承担侵犯著作权的任何民事责任或刑事责任。第四，非属该组织成员的权利人的权利得到保障。非常明显，非成员权利人很有可能完全不满意作品的使用条件，如果没有相应的制度保障非成员的权利人，则延伸性集体许可在本质上就是法律规定的强制许可了。北欧各国的著作权法大都考虑到了这一点，因而规定了非成员的权利人有权单独主张报酬请求权和选择退出。(1)报
13、酬请求权。集体许可协议中的报酬条款同样适用于非成员的权利人，集体管理组织必须确保他们是否在实际上获得了上述报酬。如果签订集体许可协议的组织决定将报酬用于建立合作伙伴关系等集体目的，非成员的权利人对于以报酬资助的此类安排必须予以同等对待。非成员的权利人还有一项重要的权利，即如果不满意集体许可协议中的某些安排，可向该集体管理组织单独行使报酬请求权，但通常只能在使用行为发生之日起的 3 年之内行使该权利。(2)退出权。它在不同国家略有不同，或者依据不同的作品使用行为而有所不同。第五，不同的北欧国家使用不同的解决方案，促成可能达成的非合同形式(调解、仲裁或无其他救济)。例如，丹麦著作权法第 52 条详
14、细地规定了调解的程序和权限。再如，挪威著作权法第 38 条第 1 款规定:“如果本法第 13b,14,16a,17b,30 条和第 32 条所规定的协议不能缔结，任一当事人均可要求依据国王颁布的规章予以调解。 ”同条第 3 款规定:“对于依据本法第 13b,14,16a,17b,30 条和第 32 条规定而缔结的(延伸性集体许可)协议中相关条款所产生的争议，须依据本法第 35 条规定的规章予以裁决，该裁决具有法律效力。 ”在北欧五国中，仅瑞典没有规定此类程序，主要原因是人们对于强制许可的任何形式都有强烈的政治抵触情绪，当谈判集体许可协议存在困难时，予以仲裁或调解使得人们认为其类似于对著作权人采
15、取的强制措施。12二、著作权延伸性集体许可的制度环境任何一项制度和它所依存的整体构成一个平衡的生态环境。北欧各国的著作权法所创设的延伸性集体许可也有整体上的制度环境，包括它在著作权限制体系中的地位以及所依存的文化因素。(一)北欧各国的著作权延伸性集体许可属于解决外部人问题的法律方案在北欧国家，著作权延伸性集体许可是用以解决外部人问题的一种方案。13外部人即不属于著作权集体管理组织成员的权利人，主要包括三类:(1)未加人著作权集体管理组织的本国作者(权利人);(2)外国权利人，在欧盟还区分为欧盟成员国的外国权利人和非欧盟成员国的外国权利人;(3)对于难以确定权利人的版权作品(即孤儿作品“orph
16、an works“)而言，外部人也是指孤儿作品中未能确认的权利人。相对而言，对非成员本国权利人的作品使用谈判要比后两者容易一些。一般而言，著作权延伸性集体许可适用于大量使用他人作品的情形。因为在此种情况下，确定权利人并与其达成许可使用协议是难以实现的。在与集体管理组织达成的协议中，因为不能包括非成员权利人的作品，使用者就可能承担侵权的民事责任或刑事责任。著作权延伸性集体许可的法律规定使得集体管理组织与使用者达成的协议能够约束外部人，从而避免了上述法律风险。著作权延伸性集体许可制度对于集体管理组织也具有重要意义，如果集体管理组织不能提供一揽子许可合同，而是需要对其管理的作品目录和权利内容逐一确认
17、，著作权集体管理的优势将会荡然无存。14没有任何一家著作权集体管理组织能够代表全部作品的权利人，延伸性集体许可就相当于一种法定的权利清算制度。正如丹麦音乐表演权集体管理组织(KODA)的前法律顾问所指出的， “自 1960 年代早期北欧国家的著作权法在广播领域创设延伸性集体许可以来，它一直就作为某些情形下大量使用版权作品的权利清算方案，特别是在作品复印方面。 ”15对于作品的权利人而言，该制度也能保障其可能获得更多的利益。(二)北欧各国的著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品在著作权法上，为克服大量使用他人作品情形下高昂的交易成本的缺陷或避免受个别权利人的遏制，可选择的制度除了北欧采取的著
18、作权延伸性集体许可制度之外，还包括强制性的集体管理制度和法律许可制度。强制性的集体管理制度为法国自 1995 年起所采用，在某些作品使用领域，权利人仅能通过集体管理组织行使权利，也仅享有向集体管理组织要求支付报酬的权利，而不能单个主张权利或禁止使用。16法律许可包括强制许可和法定许可，其共同特点是权利人无权拒绝许可或者无须谈判使用条件。北欧国家认为，著作权延伸性集体许可相比于上述制度更具优越性，因为它是权利人自治与国家干预的精妙混合。一方面，它具有强制权利人许可作品使用的效果，但另一方面，它也允许权利人控制对其作品的使用，17因而对于作为外部人的权利人而言更为有利。当然，非集体管理组织成员的权
19、利人是否能够完全控制对其作品的使用，则依据不同的法律规定而略有不同。例如，在丹麦著作权法中，依据其第 24a,30,30a 条和第 50(2)条规定产生的延伸性集体许可，权利人是可以选择退出的;但是在其他情况下则不允许权利人反对作品的使用，因而具有法律许可的因素。因此，在本质上，延伸性集体许可是对著作权的一种限制。从形式上来看，瑞典、丹麦、挪威、芬兰等国的著作权法均是在“权利限制”章节中对延伸性集体许可予以规范的，因而它必须符合与贸易有关的知识产权协议第 13 条、 世界知识产权组织版权公约第 10 条等所确定的“三步测试法” 。其一，著作权延伸性集体许可所适用的范围是特定的、明确具体的。北欧
20、五国创设延伸性集体许可制度的最初目的是为了解决广播电台、电视台大量使用文字、音乐作品制作录音制品而产生的高额交易成本问题。尽管其现在的适用范围在北欧各国略有不同，但大体上包括下列六类:为教育目的复制印刷品;为行政管理或在商业活动中出于内部信息交流目的而复制印刷品;为教育目的录制广播电台、电视台的节目;以无线或有线方式转播广播节目;某些图书馆对艺术作品的使用;广播公司因存档需要而对作品的使用。18值得指出的是，现行北欧五国中规定延伸性集体许可一般条款的规范仅有丹麦著作权法第 50 条第 2 款。但其立法资料表明，该条规定主要用以解决两个问题，一是孤儿作品的使用问题，二是丹麦图书馆、博物馆或公立广
21、播公司对“文化遗产予以数字化”的问题。虽然该条所使用的表述可以涵摄所有著作权许可的范围，但是立法文本强调其适用范围仅限于“特定领域” ，而且其效力尚须得到文化部部长的批准。2009 年 7 月，丹麦文化部长批准了 COPYDAN(表演艺术家及相关制作者和出版商),KODA(词曲音乐著作权人)和 NCB(词曲音乐出版商)等集体管理组织与有线广播运营商关于某些辅助性有线转播权的清算协议具有延伸性效力，有线广播运营商依此能够向其用户提供有限的按需服务(即信息网络传播服务)。19其二，为保护非属著作权集体管理组织成员的权利人利益，集体许可协议是否具有延伸性，需要经过相关行政主管部门的批准。在北欧五国中
22、，著作权集体管理组织为独立的民间组织，其成员自愿加人;除瑞典外，其他国家的著作权法都规定了行政主管部门对集体许可协议的监管。其三，非著作权集体管理组织成员的权利人有报酬请求权，享有与集体管理组织成员同样的法律地位。在“三步测试法”中，如果某种例外符合该测试法的前两步，仅“对作者的合法利益”造成了“不合理的损害” ，则允许通过支付合理报酬的方式，使得原本不被允许的例外获得允许。20因此，北欧各国的著作权法都规定了在延伸性集体许可条件下，权利人享有单个行使报酬请求权的权利，而且在多数情况下，权利人可以退出集体许可协议，退出的程序或手续应当简便，不能繁琐。(三)北欧各国的著作权延伸性集体许可建立在特定的文化因素之上延伸性集体许可的制度构建应归功于瑞典法学教授 Svante Bergstrom，他既是瑞典知名的著作权法学者，也以研究劳动法而闻名。这不仅暗示了延伸性集体许可产生的理论背景，也深刻反映了该制度植根于北欧的文化因素之中。 “在某种程度上讲，延伸性集体许可的规则之
