1、表见代理构成中的本人归责性要件方法论角度的再思考关键词: 表见代理 归责性 比较权衡框架 解释论 内容提要: 表见代理的构成，需要本人具有归责性。归责性的要件地位之确立，在价值实现和逻辑贯彻之外，尚有着重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立，使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来决定相应的法律构成和效果。从解释论的角度看，对于合同法第49 条之规定，透过文义、历史、比较法等解释方法，可确立本人归责性的要件地位。 一、问题的提出表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性即可得出结论，对此，学界向有争论。
2、理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势（详见史浩明：论表见代理 ， 法律科学1995 年第 1 期；奚晓明：论表见代理 ，中外法学1996 年第 4 期；尹田：我国新合同法中的表见代理制度评析 ， 现代法学2000 年第 5 期；孙鹏：表见代理构成要件新论 ，云南大学学报(法学版)2004 年第 1 期。 ） 。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过” ，这使得细述上述争议的必要性有所降低。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见代理的构成、违背本人意思之
3、约束的附加，是否应考虑本人方面的因素？保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益？合同法的公布，并没有能够平息此项争议， 合同法第 49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说？对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。二、归责性与过错：讨论基础的确
4、定归责(Zurechnung)系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(Zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(Zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的正当化基础。归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯
5、到 1953 年 Esser 的论文，1在那之后，Esser的理论很快成为了通说。2966 我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。326 不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。归责性从本意上，即应与归责原则相对应，归责原则决定着归责性之有无，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。债法总论中，债的给付不能、不完全给付及给付迟延等，均考虑是否有可归责于当事人的事由（参见我国台湾地区“民法”第 225
6、、226、227、230 条之规定。 ） 。对此，有学者认为：何谓“可归责”？大多数的情形是指“故意或过失”而言，但不尽如此。于契约关系尚须视具体情形，就个案认定之。有时必须有重大过失，始论为可归责。有时纵无过失也论为可归责于债务人，例如陷于给付迟延中之债务人，就因不可抗力所发生之给付不能，也应论为可归责于债务人。4172-174 而给付迟延中的可归责，通常虽指债务人就未于约定或法定期限为履行债务之给付有故意或过失的情形，但为何不直接规定为“故意或过失” ，理由正在于，债务人在具体债务关系中应负之可归责事由不一定相同，规定为“可归责” ，能适应各种情形之规范上的需要。4105 另有学者认为，可
7、归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定。573侵权行为法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”的认定，对于被告来说，如果认识到、和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。6302-303 另有学者认为：依传统的侵权行为理论， “过失”实即等于“归责” ，换言之，即过失不仅意味着归责构成要素之内含的意义，同时代表归责界限的外延说明，在此意义下，过失责任主义一语，与归责原理，犹如同义词。72笔者认为，传统民法中对归责性的理解，多系以过错责任为语境，但却过度忽视了无过错责任之下的归责性问题，这与过错责任曾经的中心地位不无关系。而实际上，无过错责任之下，特定事由的存在，也可以
8、确立归责性，并且，责任的分配也必然是以归责基础的存在为前提。从广义上来看，所有具备归责基础的当事人，均可被认为是具有可归责性。问题的关键在于，二元归责体系之下，过错责任之中仅以过错的存在作为确立归责性的必要条件，无过错责任之中又一般不考虑过错有无的问题，也不以判断归责性有无之思路来确立责任，归责性因而被割裂。这样的思路在侵权法中并没有形成严重的障碍（过错责任、无过错责任之间的界限并非泾渭分明，而且在过错责任内部，过度忽略过错的程度之维，本身就是一个错误。过错、无过错责任之中的归责性，可以形成一种无缝的归责性系列，呈现为绵延不断的上升状态。只是现在的二元归责体系，试图在其间划分出明确的界限而已。
9、 ） ，但却忽略了责任法中有些领域的特殊性，许多场合下责任的成立，并非以单一归责原则为准据，现有的归责原则所确定的归责性之存在，均可确定责任的归属。故需要一种贯通性的思考，形成连续的归责性系列，无需以过失为界人为地切割归责性。前文学者所言的所谓“规定为可归责 ，能适应各种情形之规范上的需要” ，反应的正是特殊领域中归责性的此种特性。表见代理领域，属于此种需要数归责原则并存的领域，对此，德国学者讨论了诱因原则(Veranlassung-sprinzip)、过错原则(Verschuldensprinzip)、风险原则(Risikoprinzip)在信赖责任中的适用，8373-490 而表见代理中的
10、责任属于信赖责任范畴。这样，表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错。一般意义上的归责性，可以将所有可作为归责基础的事由均涵盖进去，本文也是在此意义上使用“归责性”一词。三、何以需要归责性：比较权衡框架的建立(一)无归责性者不承担不利益之原则责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应该承担不利益，有归责基础，就有归责性。过错责任之中，归责基础为行为人的过错，有过错即有归责性；无过错责任中，并不以过错这样的归责性作为责任成立的必要条件，但责任的成立必然需要其他的归责基础。从逻辑层面来看，法律制度中的责任系依据一定的归责原则来
11、确立，责任成立的逻辑前提便是，已具备特定的归责事由；从价值层面来看，法律根据一定的价值判断，将某些因素确立为分配不利益的准据，进而表达为不同的归责原则，并以归责原则的贯彻来保障责任分配的妥当性，具有归责性也因此成为价值实现的当然要求。可见，无论从价值层面还是从逻辑层面来看，责任的附加，必然以归责性的存在为前提。任何否定责任成立之归责性要求的主张，均是反逻辑和反价值的。表见代理的构成，对本人而言，是一种不利益的附加，当然需要归责性的支持，只是，确定归责性的归责原理并不是单一的，这属于典型的有多数归责原则并存，并能形成连续的归责性序列的领域。在该领域中，过错是归责性的一种形式，但没有过错并不当然不
12、具有归责性，也不能据此而否定表见代理的构成。学者指出，过错原则并非权利表象责任框架中的独一无二的归责标准。8478 在商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权；有时甚至不论个人有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可使这种责任成立。9734 正如前文所述，表见代理领域中，需要的是融贯性的归责性思考，并不局限于单一的归责原则来确定归责基础的存在。基于本人正当利益维护的考虑，最低限度的归责性必然是需要的，归责性要件的彻底否定，将使得没有归责性的本人被不当地追加了责任，基本的安全遭到了破坏。过错可以成为本人归责的基础，但没有过错的情况下，还可以有其他的归责基础，只是该归责性基础系基
13、于其他归责原则而确定的而已。已有学者恰当地指出：如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不“与表见代理毫不相关” 。10341(二)归责性的程度之维归责性具有程度之维，此一维度长期以来被过度忽视。对此，传统理论在两个层面上存有错误。一是在不同归责原则的各自领域之内，无视归责性程度对责任的精细影响。过错责任中，过错程度仅在非常有限的空间内，影响责任的构成与数额（发生影响的情况主要是，法律个别地规定以故意或重大过失为责任构成要件的场合。除此之外，故意和过失都会被等同看待，更不用说去考虑过失的程度
14、了。 德国民法典的制定者主张，无需根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。参见本文参考文献11第 22 页。） ；1122 而无过错责任中，对归责性程度的思考几乎是空白。二是在不同归责原则之间，割裂归责性程度的连续性，将其视为完全异质的归责事由，忽略归责原则之间的模糊区域，无视边缘地段上仅存在归责性程度微小变化的事实。实际上，具体归责事由折射出来的归责性，必然具有程度的不同，反应出不同程度的归责趋向，将责任向具有归责性的一方拉动，此种拉动必然是以一定的力量进行的，这种力量越大，将责任分配过来的合理性也越高。虽然，归责事由的具体形式千变万化，但法律上均可
15、以将其评价为一定的拉动力度，通俗的表达便是归责性的程度。这里，可以看到价值判断的强大消化力，不管归责事由的形式是怎样地不同，都能将其评价“换算”为一定的能量。并且，在各个归责事由独立评价之外，还会将所有归责事由整合起来之后给出一个综合的评价，得出整体的归责性程度、拉动力度、或者能量值。上述传统理论的错误，在侵权二元归责体系中，破坏了价值实现的精细程度，需要纠正。而如果将这样的错误扩展到表见代理领域，其破坏性程度将会更加严重。表见代理领域中，归责性的确定可以根据不同的归责原则来进行，归责原则之间的区隔已不复存在，归责性的程度序列将更加完整，从归责性为零到归责性程度的极端高度之间，所有量级的归责性
16、程度均可能出现。这样，归责性程度的法律意义就应该得到更充分的关注。从价值判断的角度看，归责性程度是对责任拉动力度的法评价结果，故只有充分考虑归责性的程度，让具体的力度发挥相应的作用，才可能妥当实现法价值。归责性程度的确定，不可能到达数学般的精确，因为其本质上是一种价值判断的问题。有学者认为，可归责性认定的基本思考方式是，考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力。12288这里的原因力考察，是诱因原则(Veranlassungsprinz-ip)所要求的作业，即所谓的惹起主义的问题。在惹起的基础上，还可以有过错程度的考察，即在制造代理权外观或维持外观之外，本人对相对人信赖该外观而有
17、所行为的预见程度，对无权代理人滥用外观的预见可能性，以及消除外观之负担等方面的考察。这里，过错是比较强大的归责事由。此外，制造外观的必要性程度，也影响本人归责性程度的确定，虽然其影响力较弱。值得注意的是，外观的制造本身必然是有意识地进行的，但这绝不能评价为故意，德国法将此类现象，归入“根据有意识地创造(wissentlicherSchaffung)表象事实而发生的权利表象责任(Rechtss-cheinhaftung)”。828 再有，风险分配因素也可以影响归责性程度的判断，当存在某种将风险分配给本人的基础时，本人归责性程度将会被提升。同时，不同的风险分配因素，对归责性程度的影响力也会不同。本
18、人归责性程度，可以低到为零。归责性为零的案型，可以伪造证书案型为例。在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书，进而和相对人订立契约的场合，代理权外观非本人所创造，也不存在未消除此外观的问题，盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在，这样，依诱因原则找不到归责的基础。同时，本人又无法预见、无法避免该无权代理的发生，故也无过错可言，依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看，已有学者指出，证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担，因为其对此无法控制。8488 实际上，证书伪造风险反倒是可以看作相对人面临的正常交易风险，所以，从风险原则的角度也找不到本人的归责性。归责性程度从零开始向上的
19、递升，由各归责原则确定的归责性程度叠加而成。一方面，各归责原则所确定的归责性本身即有不同的程度，另一方，在存在多个归责原则可发挥作用的案型中，随着归责事由的增加，归责性程度也不断提升。(三)归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡前文已从价值实现和逻辑贯彻的角度，说明了归责性要件确立之必要，这里，将进一步从方法论的角度来探讨确立归责性要件的重大意义。长期以来，传统民法在许多场合，无视要件满足程度的不同，将要件理解为只存在具备和未具备两种可能性，从而只能机械地得出要件满足或不满足这样截然对立的结论。如此对要件属性的误认，和随之而来的方法论上的错误，必然会影响案件裁判的正义性，而其所追求的所谓确定性，
20、只能是一种僵化和对价值实现的破坏。所以，直面要件满足的程度之维，在要件满足度的综合评价基础之上作出判决，已成为方法论上的必然选择。表见代理领域中，除归责性具有程度之维之外，相对人信赖合理性同样也具有程度之维。信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性，必然是以一定的程度表现出来。对于信赖的评价，可以有合理性程度较高或较低的判断，但却不可以简单地得出信赖合理性或者具有或者不具有的结论，这样的简单处理方式，遮蔽了信赖合理性的程度之维，也必将破坏价值实现的妥当程度。事实上，信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来
21、的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度（否定本人归责性的要件地位的观点中，有认为相对人信赖合理性判断中，可以将本人归责性状况考虑进去。日本法上所谓的综合判断说即认为，正当理由不应限于相对人的善意无过失，本人一侧的事情也应包括在内，正当理由被理解为：通过考虑双方的事情，综合判断是否应当保护相对人、将责任归属于本人的要件。(参见本文参考文献13第 280 页)这里，不可否认的是，本人归责性因素确实可能影响相对人信赖合理性的判断，但关键问题是，是否可以将本人归责性方面的因素均纳入信赖合理性判断之中？如果答案是肯定的，则单一要件说和双重要件说之间的区别仅在存在技术层面上。而实际上，归责性的因素并非均可以在信赖合理性判断中纳入考虑，本人行为的结果可以为相对人所察知，但动机、过错的程度等均不会有充分的外在体现，无法从相对人角度充分考虑本人归责事由以及归责性的程度。故还是将归责性之判断与信赖合理性之判断分开，各自相对独立进行更好一些。 ） 。13280这样，确立本人归责性要件，除了逻辑、价值基础之外，尚有着
