1、对我国律师行业自治管理的思考-从律师的属性出发摘 要：2007 年 10 月 28 日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了新的律师法 。它的颁布实施，为律师更好地履行职责，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，提供了法律保障。但沸沸扬扬的争议并没有因此划上句号，笔者在此以律师的属性为切入点，认为我国的律师管理体制应当真正实行律师行业自治，以提升律师的社会地位，促进民主法治进程。 关键词：律师 属性 独立性 自治性 律师协会 行业自治 一、律师的定义 律师制度的起源，可以追溯到古希腊和古罗马时期，那时在诉讼中就曾出现过“辩护士” “保证人” ；随着市场贸易日益繁荣，签订
2、产品交易契约的行为极为频繁，就迫切需要制定新的社会关系、确认民事关系当事人之间的权利和义务的法律，同时也需要一批专门研究法律并能够在法律上协助司法官员的人。恩格斯在评论这一现象时指出：“产生职业法律家的新分工一旦成为必要立即就开辟了一个新的独立部门” 。由此，逐渐发展为律师。1912 年，我国颁布了中国历史上第一部律师单行法规律师暂行章程 ，正式宣布中国移植外国律师制度的过程终于完成。这说明，在我国“律师”是西学东渐的舶来品。 那么“律师是什么呢？”这是一个基础性的命题，因为律师的属性与律师的定义有密切的联系，律师的属性要靠定义来反映。西方发达国家的律师法，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家
3、，都没有对律师的定义以法律条文的形式加以明确规定。在大陆法系国家，日本律师法第 1 条仅规定，律师的使命是“维护基本人权，实现社会正义” 。德国德意志联邦共和国律师法第 1 条规定：“律师是独立的司法人员” 。但这些都不是严格意义上的律师的概念，而在法国、意大利等国家的律师法中连这些规定都没有。在英美法系国家， 1974 年英国律师法 、 加拿大出庭律师与初级律师法中也不存在有关律师的定义。这是因为在西方国家的法律思维中， “定义是种冒险，描述却可以提供帮助”。 我国在经历了把律师定位为“国家的法律工作者” （1980 年律师暂行条例第 1 条）的错位后，律师曾被突破性定位为“为社会提供法律服
4、务的执业人员” （1997 年律师法第 2 条） ，并在实践中进一步引申为社会中介人员。把律师回归到社会是一个解放，但从国家到社会，由一极跑到了另一极，律师职业过度社会化、商业化，不仅丧失了律师固有的职业属性，也被排斥在法律共同体之外，无形中失去了与其他法律职业群体平等获取和行使职业权利的平台，律师沦落为商人与“掮客” ，法律工作者的特殊价值与职业追求被削弱了。此次律师法第 2 条特别规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。 ”这就回归了律师作为法律工作者的本质属性，凸显
5、了律师的神圣使命。 二、律师的属性 律师的属性是指由一定的法律制度决定的、由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及所具有的法律地位、权限、责任和作用等体现的根本属性。从世界各国来看，对律师的属性的定位直接决定了律师在社会生活中的作用、作用以及律师的管理制度。西方国家，无论大陆法系还是英美法系，无不将律师归入国家上层建筑的重要组成部分，德国律师法直接规定“律师是独立的司法工作者” ，日本则称律师为“在野法曹” ，加拿大出庭律师与初级律师第 17 条规定：“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员” ，美国律师职业行为标准规则规定“在法院工作繁忙、法官
6、人手不够时，律师有应法院指定代理法官的义务” 。 我国关于律师属性，理论界早有论之，且观点各异，有学者总结其有所谓“二性说” 、 “三性说” 、 “四性说” 、 “五性说” 、 “六性说” “八性说” 。笔者在此试图拨开律师在执业过程中呈现的种种现象，对律师的属性作一阐述。从律师的执业活动中看， 笔者认为律师主要有两大基本属性，即独立性和自治性。 （一）独立性 律师的独立性是指律师在执业活动中，不从属于任何意志，仅依照法律以及自身对法律的理解对事物作出合乎价值的判断。律师的独立性是律师公平、公正地执业的前提，如果律师没有独立性，就丧失了存在的价值。德国德意志联邦共和国律师法第 1 条规定：“律
7、师是独立的司法人员。 ”法国关于改革若干司法执业和法律执业第 71-1130 号法律规定：“律师执业属于自由独立职业。 ”1959 年，由国际法学家会议通过的德里宣言总结了法治三原则，其中之一是“司法独立和律师自由” 。在我国律师的独立性表现在： 第一，律师独立于国家公权力。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验” 。如果对公权力没有限制、制约，那么来自于公民权利的权力就很可能反过来践踏公民权利。律师是一支对抗公权力、制约公权力的有效力量，他利用法律赋予的力量抑制公权力的过分膨胀，保障公民的私权利，寻求公权力与私权利之间的平衡。因此，律师必须独立于国家的公权力。 第二，律师
8、独立于法官、检查官。虽然三者均是法律职业共同体的组成部分，但各有其职责分工，实现终极目的的角度也不同，所以，三者必须各自履行其相应的职责，相互之间保持独立。 第三，律师独立于当事人。律师作为一种在国家和个人之间独立的社会力量是以相对客观中立的立场来维护当事人的合法权益的，他只需要根据事实和法律作出独立的判断，提出自己独到的见解，独立的开展服务活动。 “律师拥有独立的人格和法律价值倾向，当事人用金钱换来的忠诚是有限的，律师的执业人格中还有为公共事业作贡献的部分。 ” （二）自治性 自治性是指律师脱离行政机关的领导，由律师协会管理，律师协会是由律师组成的具有法人资格的自治团体。律师自治是现代法治国
9、家普遍采用的律师管理形式，它极大的促进了西方国家律师制度的繁荣和社会的进步，使律师群体在社会生活中起着日益重要的作用。律师的自治性与独立性是相辅相成的，因为实现了律师的自治，就减轻了政府对之管理的困难，减少了来自政府方面的直接控制，反过来就进一步保障了律师的独立性。虽然律师也作为法律共同体的成员，与法官、检察官有共同的理念、共同的目标，但在实现共同目标的方式上有所区别。法官、检察官是通过行使国家赋予的司法职权实现其目标，而律师是以国家公权力对抗者、制约者的角色实现其目标，这就必然要求律师实行自治，提防来自强大、合法暴力机器的国家的威胁。只有自治，才能凝聚这一集体的力量，实现与国家公权力相抗衡，
10、推动法治目标的实现，只有自治，才能发挥律师的能动性，使律师体会到作为主体存在的价值。三、律师行业的自治分析 （一）律师行业自治的概念 自治，英文“autonomy” ，意为自治、自治权、自主。进入近代社会以后，有两种解释：一是认为，自治权是人权的一部分，是与生俱来的天赋人权，自治相对于国家权力而言，国家权力是后来的、派生的。二是认为，自治权是国家与法律赋予的，自治和官治一起，共同组成了法治国家的行政管理制度。我国法学辞海将其定义为“自行管理或者管理自己内部的事务” 。由此可以看出，自治的关键在于管理者以自己独立的意愿来支配自己的管理活动。故而律师行业自治，是指在律师自治性的前提下，根据国家法律
11、法规的授权，由执业律师民主选举产生律师协会，制定行业行为规范，对律师行业进行自我设权、自我管理、自我约束、自我服务、自我发展、自我实现的制度。律师行业自治是一种综合性、全方位的自治。 （二）律师行业自治的必要性 1律师的属性决定了律师行业应实行自治 现代法治社会公认，律师制度是社会发展中人类创造的对公民权利进行司法保护的一种司法制度，创设律师制度的本意是为了在社会中增设保护民权的机制。而律师行业自治是律师制衡国家权力和捍卫人权的物质基础和制度保障，没有律师行业自治就没有律师的独立与自由；而律师的独立属性则包括律师执业时的独立性和对律师进行管理时的特殊性，律师在职业身份上不隶属于除律师协会和律师
12、事务所以外的一切组织和个人，独立性决定了应当最大程度地减少行政权力对律师业务活动和管理活动的直接干预，但并不意味着律师不需要管理，而是说应由律师自治组织负责律师的微观管理，以铸就律师执业的独立精神。而且，与律师的独立性相适应，律师要严于自律。律师在自治的前提下，这也就要求律师行业实行自治，以更好的实现律师伸张社会正义的使命。2律师行业自治是建立法治社会的需要 法治社会的特征在于法律本身的自主性，不屈从于任何权势、财富、地位。任何人关于权利、义务、责任的主张、抗辩均本之于此；任何机关行使权力、实现职能，其正当性、合法性的渊源也出于此；而法律的自治关键在于这种拥有法律信仰、专门知识体系、独特的思维
13、方式和普遍的正义感的法律家团体的自治。法律职业共同体所依赖的是一门与权力斗争、利益竞夺紧密联系的学科。法律以及法律家自身时常会受到来自政治、舆论、道德、财富、地位等诸多方面的侵扰而危机四伏。所以维系并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会的本质要求和自然延伸。在此基础上，司法独立的理念为人们所普遍接受，而律师行业独立则同样是法律自治的一部分。 四、我国律师管理体制的改革-实行律师行业的自治管理 （一）我国律师管理体制现状 新中国成立以后，1950 年第一届全国司法会议明确提出了建立新律师制度-人民律师制度。1980 年颁布了律师暂行条例 ，规定“律师是国家的法律工作者” ， “律师协会
14、是社会团体” 。中华全国律师协会也于1986 年成立，由于高度集中的计划经济体制、法制极度不健全等原因，律师协会并不真正具有行业组织的特征。律师协会与司法行政机关是“两块牌子，一套人马” ，律师协会被列入国家事业编制甚至行政编制、经费由国家财政负担，而且其管理职能极其空泛、根本不可能实施行业管理工作。1993 年国务院批转的司法部关于深化律师工作改革的方案中，明确提出了建立司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合的“两结合”律师管理体制。1996 年 5 月， 律师法确认了 1993 年关于律师管理体制改革的思路，明确律师协会是“社会团体法人，是律师的自律组织” ，奠定了“两结合”的律师管
15、理体制的法律基础。2004 年12 月，全国律师协会在民政部完成了社会团体法人的登记，为促进律师行业管理工作的发展迈出了重要一步。 但是司法部在 1996 年 9 月发布的关于严格执行律师法进一步加强律师队伍建设的决定中，指出司法机关的主要职责是：对律师行业进行政策指导、机构管理、人员管理、执业活动监督和业务指导。这些宏观内容几乎遍及律师管理的各个环节，使得司法行政机关并非真正根据律师法的规定“从宏观上对律师工作进行指导和监督” 。而刚刚修改的律师法第 4 条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。 ”但从律师法后面规定的“处罚”与“惩戒”条款，我们能明显看出司
16、法行政机关并不仅仅只是简单地“监督” “指导” ，他完全掌握着对律师管理的绝对大权。而作为行业管理的律师协会的作用是有限的，不但制定规则时要向司法部门备案，接受事后监督，对律师惩戒的权力也十分有限，不过是训诫、通报批评、公开谴责、责令接受培训这样“软绵绵”的权力，即便涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候，也必须经所在地的司法行政部门将罚没款项上缴国库。对于会员的违法违纪行为，律师协会也只不过有建议权而已。古老的法彦：“谁掌握着处罚，谁就掌握着终极权力。 ”由此可见，律师协会从某种意义上只是司法部门的助手， “两结合”应该是平等主体之间的结合，而今至多是主从关系，可见真正管理律师的机构就是
17、司法行政部门。这显然与律师法的立法宗旨相冲突，也与中央关于政府机关改变职能， “抓大放小，小政府大社会”的改革精神不相符，严重背离了法治社会的基本原则。 （二）实行律师协会的自治管理 1国外律师协会的自治管理 美国律师组织最初出现是在美国历史上的殖民地时期。而在 1870年，美国律师协会在纽约成立，其确立的宗旨是：促使司法制度的改进，改进法律服务的提供，促使法律完善，增进对法律制度的理解，确保专业资格与伦理行为的最高水准，充任法律职业的全国代表，加强专业人才的教育。美国律师管理体制的最大特点，是以律师协会为主对律师进行管理。联邦政府的司法行政部门并不管理律师，真正管理律师的是律师自己的民间性质
18、的职业协会。律师协会是律师的管理者，行使管理职能，主要体现在法学教育、律师的从业资格方面、律师的惩戒方面、律师的法制建设方面以及年度登记、注册等律师管理工作的日常事务。同时，源于英国监督管理律师的司法传统，美国法院在律师管理体制上主要行使下列权限：颁发执照、有关法制方面的权力、行使司法权监督管理律师等。 日本的律师制度萌芽于明治时期。1949 年日本根据战后制定的宪法的基本原则，颁布了现行的日本律师法 ，确立了日本律师行业的自治原则。主要表现在：第一，对各地方律师会和全国性的日本律师联合会负责人的选举、各种决议或章程的批准通过、各会的财政预算以及会内的运营管理等一切事项，任何国家机关都不能干涉
19、。日本律师联合会成了律师界的最高监督机关。第二，对律师资格的承认、律师登记以及登记管理完全由律师组织自行实施。第三，对律师的惩戒权，也由各地方律师会和日本联合会行使，其他任何机关或党派都不能出面干预。总的来说，日本律师行业自治是一种完全的律师行业自治。 2我国律师协会的自治管理 以前，以行政管理为主的律师管理体制是我国由计划经济体制向市场经济体制转轨的特定历史阶段的伴生物。然而，随着市场经济体制的建立，法制进程的加快以及法律服务市场的拓展，已经使得建立在传统体制下的律师管理体制弊端逐渐显现。虽然律师法中已明确提出实行“两结合”的管理体制，但是当前这个“两结合”的管理模式，仍没有从根本上摆脱行政
20、管理为主行业管理为辅的桎梏。 笔者认为，在我国律师管理体制改革中的最大举措就是真正让律师协会来唱“主角” ，实行律师协会的行业自治，充分发挥律师协会行业管理的职能。新的律师法只规定了律师协会诸如总结交流律师工作经验、组织律师业务培训、进行职业道德教育、组织律师开展对外交流以及调解律师执业纠纷等职责，缺乏实质性的管理权，我们应该学习国外律师协会自治管理的经验，在法律中明确规定“律师惩戒权”属于律师协会，让律师协会掌管这“终极权力” ，来实现行业的真正自治。而且，律师协会可以接受对于律师违纪违法的投诉、对律师违反职业道德和执业纪律的行为给予必要的惩罚，对于重大的违法行为，可由律师协会剥夺其执业资格后交司法程序审查等。自治模式显现出了律师管理的真谛，那就是律师不能直接受控于行政权力，必须保护律师行业的独立性，只有这样才能够确保律师在保护公民权利方面发挥重要作用。但是，我们也要警惕律师协会这种行使一定权力的组织可能产生腐化，因为“权利本身就是个坏东西，不管谁行使它都不会有好结果。权力导致腐败。不但那些独裁君主和贵族滥用权力，而且黎民百姓也很容易出现越轨行为，他们也会滥用民主政治赋予他们的权力。 ” 综上所述，我国要建设法治社会，使权利意识深入人心，需要律师阶层的不断发展。作为一个法律职业阶层，应当减少对其的行政控制，
