1、房屋承租人优先购买权之研究房屋承租人优先购买权研究系列之一案情好像并不复杂，但一审、二审迥然相异的判决却至少可以透露出这样的信息：房屋承租人优先购买权的问题不是一个简单的问题。原告以被告侵犯了自己对浩达商厦一层西侧大厅建筑面积 380 平方米房屋的优先购买权为由要求确认被告间的商品房买卖合同无效的起诉，颇有“以一隅抗全国”的意味，其影响交易之便捷与效率显而易见，一审法院驳回原告诉讼请求也因此确有道理。可问题在于，原告对自己承租房屋的优先购买权是法律明确赋予的。进一步来想，在本案的背景下，若照一审那么判，法律赋予承租人优先购买权的合理性是否丧失殆尽？由此，要解决本案，首先要明确的是法律赋予房屋承
2、租人以优先购买权的理由或说房屋承租人优先购买权的存在价值。二审法院的判决其实变更了原告的诉讼请求不是宣告被告间的买卖合同全部无效，而只是宣告买卖合同中转让原告承租的 380 平方米房屋的内容无效。乍看起来，二审法院的判决更加合理：既维护了原告的法定权利，也保护了被告间的楼宇交易。但这却掩饰不了对第三人保护的苍白如果合同部分内容的无效将会给一方当事人带来巨大损害，那么执意维护合同的效力还有多大的意义？也许人家南洋新世纪公司早知不能完整地获得楼房的所有权就根本不会动意购买浩达商厦。于是，有关优先购买权制度的“陈年旧账”便被重新翻出：优先购买权的效力和性质如何？租赁合同关系下的房屋承租人凭什么可以要
3、求宣告别人买卖合同的无效？优先购买权行使的“同等条件”的内涵究竟包括什么？所谓“同等” ，是绝对相同，还是相对相同？所谓“条件”是仅指价格条件还是兼包其他条件？是否必须要求房屋承租人所承租的房屋与出租人卖与第三人的房屋完全同一？本文力图在清楚回答上述问题的基础上，给出笔者对本案的看法。一、优先购买权制度之检讨（一）优先购买权的定义、历史及现状中外学者及法条对优先购买权所下定义大同小异。1王泽鉴先生认为：“优先购买权云者，谓特定人依约或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。 ”2王利明先生认为：“优先购买权，又称为先买权 ，是特定的民事主体依照法律的规定享有
4、的先于他人购买某项特定财产的权利。 ”3 德国民法典在“债权编”和“物权编”分别对优先购买权进行了规定。位于其“债权编”中的 504 条规定：“对标的物有优先买受权的人,在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时,可以行使先买权” 。位于其“物权编”中的第 1094 条规定：“（1）土地可以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人对所有权人享有先买权。 （2）先买权也可以为另一土地的现时所有权人的利益而设定。 ”4我国合同法第 230 条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 ”郑玉波先生指出，优先购买权属于一种优先权， “为
5、自由平等原则（如契约自由原则，债权人平等原则）之例外，有碍交易之敏活及交易之安全，因而于解释上及适用上均应从严，而不应从宽。 ”5据学者考证，无论中西，优先购买权制度皆有绵长之历史。在中国，优先购买权制度最早可溯及北魏均田令。6唐律中有房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖于别人。7后经宋、元、明、清，优先购买权虽明见于律令者较少、以民间习惯存在者居多，但却一直得到官府的支持。8到民国初期，大理院判决再次予以明确肯定：“佃租他人之土地者，就其土地有利害关系，苟依该地方之习惯法则，租户有先买权利，番制衙门自应授为判断之准据，惟租户得以先买，则所有权人应当通知租户尽其先买之义务，不
6、独限制所有权人之自由处分，且于地方之发达，与经济之流通，亦不无影响，故认许此种先买权，应以期间较长或无期之租户为限，使为短期佃租，或租约中订明随时可以解约者，则就其他利害关系尚浅，纵有习惯，亦不应有法之效力。 ”9新中国对优先购买权进行确认的法条较早见于 1950 年 3 月 28 日东北人民政府发布的东北城市房产管理暂行条例 。10在外国，优先购买权制度则可寻根至古希腊、古罗马时代。 “先买权制度，在拜占庭时期至罗马法，即已有之，所谓 Jus retractus 者亦属一种先买权，德国普通法上之 Retraktrecht 一语，即由此而来。 ”11大陆法系诸国都以不同的形式规定了在特定条件下
7、的优先购买权。1804 年的法国民法典对继承中遗产共有人的优先购买权作了较为细致的规定，该法第 81514 条规定：“任何共有人，均可在此项通知之日起一个月期限内，以司法外文书告知让与人，其将按照通知的价格与条件行使先取权。在共有人行使先取权的情况下，行使先取权的人，自向财产出卖人作出答复之日起，可以有两个月期限实现对该财产的变卖；过此期限，经向其发出催告后15 天如无效果，宣告先取财产的权利无效，并且不防碍出卖人可能对其提出损害赔偿请求。 ”而德国民法典对优先购买权规定得更为详密，该法在债编和物权编各以 11 个条文规定了优先购买权，在债编以特种买卖形式予以规范，在物权编以物权形式确优先购买
8、权。现代大陆法系国家的民法大都规定了先买权。12中国很多现行法规、司法解释对优先购买权作了规定，比如中华人民共和国民法通则第 78 条第 3 款、 中华人民共和国合同法第230 条、 中华人民共和国公司法第 35 条第 3 款、 中华人民共和国合伙企业法第 22 条、 城市私有房屋管理条例第 10 条、 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 118 条等等。上述法规、司法解释涉及承租人优先购买权、合伙人优先购买权、公司股东优先购买权等多种类型。鉴于本文所讨论的是房屋承租人的优先购买权问题，本文只详细列出与房屋承租人优先购买权相关的法规及司法解释。 合同法第
9、230 条的规定前已述及，此处不赘。城市私有房屋管理条例第 10 条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买权。 ” 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 118 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。 ”对上面三项规定，学者主要诟病在：（1） “提前三个月”的时间起点不明确。所谓“出租人出卖出租房屋”是指出租人有出卖意向还是与第三人已进行磋商，抑或是已与第三人成立买卖合同？（2）宣告买卖
10、合同无效是否合适？是否会损害善意第三人的利益？合同被宣告无效后，房屋所有权的归属不明，是回归出租人还是直接归属承租人？（3）同等条件的内涵不明。这些问题也是本文后面所要着力探讨的。（二）存耶？废耶？优先购买权制度的价值同很多其他悠久制度一样，走过漫漫风雨历程的优先购买权制度也在现今社会面临存废之争。这个问题其实在本文前面详细引述的那份民国初年大理院判决中已显露端倪优先购买权“不独限制所有权人之自由处分，且于地方之发达，与经济之流通，亦不无影响”只不过大理院的法官采用的是附上“期间较长或无期之租户”作为行使优先购买权的条件来进一步限制其行使，而现今有些学者则主张要彻底取消优先购买权制度。这些学者
11、所持的废止理由主要有：（1）所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、完全、强大的一种支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，优先购买权制度，却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。（2）所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急于脱手，使自己陷于困境的财政状况得以缓解。因此出卖的时机以及时间的要求对房屋所产生的价值是极其重要的。而优先购买权制度往往使出卖人在等待承租人答复的过程中错失良机，最终导致出卖人的最大利益不能及时得以实现，甚至于因时间的延误
12、使得本可以成交的交易根本得不到实现。承典人的优先购买权，共有人的优先购买权亦是如此。因此，从这个角度来看，优先购买权制度妨碍了交易的速度，甚至于损害了出卖人的利益。（3）根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则意见 （试行）第 118 条的规定来看，出租人出售出租房屋未尽通知义务致使承租人丧失行使优先权的机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。此规定仅考虑了出租人和承租人之间的关系，并未考虑到第三人即购买出租人房屋的其他人的利益，如果第三人有偿的、和平的、善意地取得了出租人所出卖房屋的所有权，但仍然会因承租人优先购买权的强大效力而最终落空。委实不利于交易安全的维护。（4）不
13、动产优先购买权实际上也妨害了社会的公平。购买机会本来就不应该先后有别，并且，不同类型的优先购买权发生竞合时，也会带来新的不公平。（5）诱发道德风险。所有权人为避免自己利益受损，会积极采取“一房二价”等规避措施，防碍优先购买权的实现，并因此引起大量纠纷。（6）同等条件的判断既让法官费劲为难，也会造成执法上的模糊与不确定，有碍法制统一。因此废除优先购买权制度， “岂不是皆大欢喜！”13与此相对的，是捍卫优先购买权制度的学者所列举的该制度应当继续存在的理由：（1）贯彻某项社会政策，实现实质正义。优先购买权可以分为约定和法定两大类。14由当事人通过合同来设立的约定优先购买权，体现了当事人的意思自治，法
14、律及旁人自无法加以置喙。而法定的优先购买权多基于某种政策，如为社会政策而设。我国台湾地区耕地三七五减租条例第 15 条第 1 项规定，承租人于耕地出卖或出典时，有优先承受之权。这种耕地承租人优先承受之权即是一项基于“扶植自耕农”的基本社会政策而产生的重要制度。15而我国大陆民法规定的房屋承租人的优先购买权，也是为了照顾被推定为“弱者”的承租人利益，避免其依附于租赁房屋而建立的各种社会关系被骤然推翻，并有可能因之流离失所的危险。购买机会均等的形式正义有时有害于实质正义的实现，所以“国家通过法律允许承租人、共有人在同等条件下优先购买，反映了在经济公平基础上国家对平等权所进行的修正，这是法律公平实现
15、的更高层次。 ”16（2）提高物之利用效率、促进物尽其用。首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要个共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依次达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编
16、纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。 ”但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人掩耳盗铃之讥。固为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好的发挥物的效用；其次，在不动产用益关系中，由于有益关系多时因用益人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产上设立的，就不动产所有人而言，虽利于其发挥
17、物的效益，但从有益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面长期使用他人之物也不免使用益物权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求己” 。故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，避免因利用关系被全部推翻重来而导致的成本浪费，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理的利用该不动产。并且法律在决定是否赋予用益权人以优先购买权时也相当谨慎对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的
18、为动产，价值较低，市场上容易获得，而没有赋予其使用人以优先购买权。17比较上述反对和赞成两派声音，笔者更加倾向于后者。上述反对声音，固然有合理成分，但也都有可商榷之处。不论其他，单说优先购买权制度下尚有多项分类，不分皂白，一棍子打死优先购买权制度肯定有失鲁莽。细察各具体反对理由，亦有很多疑义。其第一个理由无非是“所有权神圣”的翻版。所有权不受限制的理想从来没有彻底的变为现实，并且，该理想的光辉也在民法由权利本位向社会本位过渡的大潮中逐渐黯淡；其第三、五、六之理由都可以由细化法律规定、提高法律可操作性来解决。并且道德风险可能存在的理由，反映出出租人置承租人利益于不顾的行为倾向，更从反面支持了优先
19、购买权存在的必要性。其第二个理由合理成分最多。应该承认，优先购买权制度的存在的确有损交易速度，导致出卖人的最大利益不能及时实现。其第四个理由直接为赞成者第一个理由所反驳。其实，反对声音中最具合理性成分的当属第二个理由优先购买权制度的存在确实会在一定程度上妨碍交易速度，导致出卖人的最大利益不能及时得以实现，并可能会阻碍出卖物落入最有效率的使用者之手。但是出卖人因出租出卖物已经享有过利益，在出卖之时，对其出卖条件加以适当限制，确不为过；在“同等条件”作用下，对物使用最有效率者会通过提高买价的方式来确保获得买卖物虽然也会有些周折。而优先购买权对交易速度的些微妨碍，与它存在的两大合理性相比，也就变得可
20、以容忍了。并且，后文还将论述，此问题可以通过正确决定优先购买权的效力而得到缓和。（三）优先购买权的效力笔者浅见：效力问题是一个法政策的选择问题。法政策因应现实需要，在衡量各种情势之轻重缓急之后，作出赋予某项权利何种效力的决定。这项权利被法政策确定效力后，就需要在法律的概念体系中寻找自己的位置，这个寻找过程便是其性质确定的过程。所以，整个过程便是：现实对法政策提要求，法政策对某权利定效力，而我们则根据其效力注解出其性质。虽然高明的法学家会在运用法政策对权利赋效的同时，已经在考虑该权利赋效后在法律概念体系中的位置归属问题，但无论如何，不是先确定某项权利性质以后再考虑对其赋予什么样的效力。如果我们能
21、够先确定某一权利在法律概念体系中的位置归属，而后确定其效力，那只是因为前人已将二者的对应关系彻底确定，所以我们可以来回逡巡而畅通无阻。如果对某项权利的性质存在重大争论，那么我们需要做的就是先看看现实对该权利的效力提出了什么样的要求。而从当前他国或地区的立法例来看，既有物权效力的优先购买权，也有债权效力的优先购买权18。 “所谓物权的先买权，即具有物权的效力之先买权是也。物权的效力可以对抗任何人，故此种先买权之效力较强，不仅于当事人之间，可以主张；对于第三人亦可主张，亦即具有对世效力。所谓债权的先买权，即仅有债权的效力之先买权是也。债权的效力，只能于当事人间主张，不能对抗第三人，故此种先买权之效力较弱，亦仅有对人的效力。 ”19由此至少可以推得，现实生活对优先购买权的效力要求不是
