1、风险社会下的大规模侵权与责任保险的适用关键词: 大规模侵权 风险社会 责任保险 内容提要: 人类自身活动已成为现代社会风险的根本性来源，大规模侵权是风险社会的极端表现，传统侵权责任法的单一赔偿机制已不足以救助大规模侵权中的众多受害者，将责任保险运用于大规模侵权损害救济中，对于维护社会经济秩序稳定，构建和谐社会具有重要意义。大规模侵权责任保险的构建应在模式选择、责任保险范围、责任限额、保险费率以及风险防范等问题上进行合理设计。 一、问题的引出现代社会已成为风险社会，风险无处不在、事故频繁发生。近年来在我国相继发生的大规模侵权事件，如 2001 年的“银广夏案件” 、2003 年的“重庆开县井喷案
2、件” 、2004 年的“吉林中百商厦火灾案件” 、2005 年的“松花江水污染事件” 、2008 年的“三鹿奶粉案件”以及 2010 年“上海胶州高楼火灾事件”等等，不但使众多受害人人身权益受到重大损害，也对我国经济发展以及社会秩序的稳定造成重大影响。而囿于侵权损害救济制度自身规则所限，许多受害人不能得到及时救助赔偿，从而引发严重的社会问题，为社会稳定埋下隐患。因此，建立并完善我国侵权风险救济制度，确保大规模侵权事故中的受害人人身权益与财产损失的足额补偿，是实现社会公平正义的发展要求，也是建立和谐社会的应有之意。对此，已有学者开始从不同层面探讨大规模侵权的损害救济，如有从国家责任的介入来探讨大
3、规模侵权损害救济的1，有从惩罚性赔偿制度角度探讨大规模侵权救济的2，有从责任保险角度探讨大规模侵权损害救济的3，还有从基金赔偿角度探讨大规模侵权损害救济的4，这些学者的探讨对于完善我国近年频发的大规模侵权事件中受害人的救济制度具有积极的理论指导意义。笔者认为，大规模侵权已经成为风险社会中不可避免的极端产物，如何救济大规模侵权中的受害人不但是影响我国经济发展进程的社会问题，也是侵权责任法面临的理论难题，传统侵权责任法赔偿制度的局限性已不足以完全救助大规模侵权损害中的受害人，需要其他救助机制的配合共同实现对受害人的损失救济。本文旨在从分析风险社会下大规模侵权的特性出发，探讨责任保险制度在大规模侵权
4、损害救济中的现实可行性以及必要性，立足于大规模侵权责任保险的具体构建，以实现对大规模侵权受害人的充分救济。二、风险社会下的大规模侵权人类社会自产生之日起就与风险相伴而行，一部人类发展史就是人类认识风险、控制风险并为消除风险而与之抗争的历史。但在当今社会，由于现代化和科学技术的飞速发展，人类社会所面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。过去的风险主要来自于自然界，是自然力量所制造，而当代社会的风险却更多是因为人类自身活动所制造，是人类在追求经济发展的进程当中，自己给自己制造的5，人类自身是风险的根本性来源。近些年在世界各地和我国陆续发生的一系列风险事件，如墨西哥湾原油泄露、重庆开县井喷事件、松
5、花江水污染事件、三鹿奶粉事件，等等，究其根源，都是与人类自身活动分不开的。这些事故的发生给社会及受害人带来了巨大的损害，而从侵权法的角度看，这些损害具有共同的特点，那就是侵权的范围广泛，受害者数量众多，司法救济困难，在理论上，可以将它们归入大规模侵权。这种大规模侵权可谓风险社会的一种极端表现，于我国则是目前经济发展过程中不可避免的一种风险衍生物。所谓大规模侵权，在美国侵权法中称“mass torts”， 布莱克法律词典( 第八版) 解释 Mass Torts，是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。我国学者将其解释为“基于一个不法行为或者多个具
6、有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害”6。简而言之，大规模侵权就是造成多人损害的侵权行为，这种行为可以是单一行为，如一起大型客运汽车翻车事故，也可以是一段时间内的一系列相关行为所导致。相对于普通的个体侵权，大规模侵权具有如下特征:第一，受害人数量达到一定规模，这是大规模侵权区别于个体侵权的主要特征。大规模侵权的发生可能仅是一个侵权人所致，但其导致的却是无数的或众多受害人的损害，如一起坠机事故可以造成大范围的人身和财产损害，同一类型的瑕疵产品可能导致众多消费者遭受人身、财产利益损害。如“三鹿奶粉事件”中的受害婴儿多达 29 万余名。学理上对于受
7、害人具体应该达到何种数目才算是大规模侵权，目前并无统一的认识。美国研究者对美国发生的 50 组不同的大规模侵权案件进行了统计和归纳后，认为 100 件以上的案件就可以构成大规模侵权7。我国学者张新宝认为，大规模侵权的被侵权人至少是数 10 人，而不是数人4，笔者认为，大规模侵权受害人至少应 10 人，包括 10 人，但并非任何情形下只要伤害人数达到 10 人以上即属于大规模侵权。换言之，大规模侵权不单纯仅是受害人数量上的问题。第二，发生原因往往具有同一性或同质性， “同一性”即由同一不法行为引起大范围损害后果; “同质性”即由同一品性的产品或服务引发的不同层次的损害后果，如大规模的产品侵权即表
8、现为同一种缺陷产品与大量分散的损害后果之间的因果联系。这种同质性使得在侵权责任构成要件上可以采取理论抽象的方式，将成千上万的同类产品侵权行为提炼为一个典型的侵权行为，从而在论证是否有过错、产品是否有缺陷、缺陷和损害之间是否存在因果关系等方面大大便利对受害人的保护2。第三，损害后果的严重性与复杂性，相较于个体侵权的个别侵害性，大规模侵权因涉及不特定的多数受害人而致损害后果严重且极具复杂性，例如同一产品瑕疵的大规模侵权，因为受害个体自身的差异性，以及使用产品的时间、数量的不同，在各受害人之间发生的损害程度均有不同表现。第四，影响公共利益和公共安全。普通的个体侵权行为只是针对个别或少数人的侵害，无关
9、社会公共利益，但在大规模侵权损害发生后，会在一定程度上造成民众的心理恐慌，危及到社会的安宁与稳定，这种由私害转化为公害的倾向性，直接影响到的是一个社会的公共安全。第五，大规模侵权主体一般为具有一定经济实力的经济组织体。虽然不排除大规模侵权亦可能由单个侵权人的侵权行为引起，如一起重大交通事故可以致若干受害人人身利益损害。但众多的大规模侵权损害的主体多为具有相当经济实力、生产设备良好的大型工矿企业，因为只有这些企业才能够进行大规模重复生产，实践中频发于环境污染、产品生产等领域的大规模侵权事件已足以说明该问题。当前，我国正处于高速发展的社会转型时期，在追赶现代化的进程中，我国经济社会发展不仅受到资源
10、与环境的约束，而且受到时间的约束，必须在尽可能短的时间内完成发达国家在一个相当长的历史阶段内完成的社会变迁过程8。这一特征表现在风险领域内，就是我们不仅面临大量传统风险的挑战，也不可避免地要应对一些现代风险的挑战。而作为风险社会极端表现的大规模侵权事件的频繁发生，也对传统侵权法律制度提出了挑战，以单一损害赔偿为主的侵权法律制度设计正在受到来自风险社会的冲击，因为传统损害赔偿理论是建立在损害的确定性和可预测性基础上的，推崇选择自由和责任自负，而风险则具有不确定性，很难作出准确的判断。因此，单一的损害赔偿理念已不足以应付大规模侵权损害中的众多受害者，面对风险社会的挑战，侵权责任在制度设计上，有必要
11、在坚守既有损害赔偿原则基础上，将风险意识的理念渗入到制度创新中，建立责任保险制度，以充分有效地救济大规模侵权中的受害人。三、责任保险制度适用于大规模侵权损害救济中的现实基础及其意义大规模侵权损害发生后，除了加害人自己承担责任外，政府出面救济、社会捐助以及商业保险补偿等亦是常用的救济手段。特别是基于维护地方经济与社会稳定角度出发，中央及地方政府及时出面调停，并拿出财政补贴对受害人给予及时救济补偿，如三鹿奶粉事件中，除侵权企业赔偿了 11 亿多元外，政府出面对每位“结石宝宝”死亡补偿 20 万元，重症补偿 3 万元，普通症状补偿 2000 元; 上海 1115 火灾中，每位遇难者获得的 96 万元
12、赔偿和救助金中，政府综合帮扶和社会爱心捐助有 31 万元。诚然，政府的出面买单固然具有一定的积极意义，但也足以说明传统侵权法在救济大规模侵权损害中的局限性。有鉴于此，将责任保险制度引入到大规模侵权损害救济中也就有了极强的现实基础和重要意义，具体言之，主要表现在以下几方面:首先，传统侵权损害赔偿制度的局限性以及大规模侵权损害的严重后果为责任保险制度的介入提供了契机。大规模侵权损害事件发生后，囿于传统侵权法的单一损害赔偿机制，面对众多的受害者，侵权企业往往无力支付巨额赔偿，甚至宣告破产，最终导致受害人的救济无法落到实处。如 2006 年发生的齐齐哈尔第二制药有限公司的“假药事件” ，事发后不久公司
13、被关闭; “三鹿奶粉事件”的始作俑者三鹿集团，自问题奶粉被曝光的短短 4 个月时间，就被石家庄市中级人民法院宣布破产，而众多结石宝宝的受害家庭却因问题奶粉而支离破碎，陷入绝境。而事实上如果有其他相关救济机制配合，无论是对侵权企业还是对受害人，都可以或多或少避免上述不利后果的出现。对企业而言，假如有责任保险作为其侵权损害责任承担的一种替代，其不至于因巨额的赔偿费用而走向破产，而就受害人来说，因大规模侵权而受到的人身伤害亦可以通过保险公司责任保险义务的承担获得部分救济。当保险公司出面承担大规模侵权的损害赔偿救济时，即意味着其实际上在分担大规模侵权所造成的损害后果，而这正是现代侵权法的一个重要趋势，
14、即保险法和侵权法的日益融合，这种融合在大规模侵权中显得尤为重要。其次，大规模侵权发生的不确定性以及损害的公共性为责任保险的介入提供了发展契机。如前所述，大规模侵权是风险社会的一种极端表现，在追求现代化高速经济发展的我国，大规模侵权发生的频率有增无减，诚如学者所言，现代社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域都体现出大规模重复性，作为结果，现代社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生”9。例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间都使用消费同一个产品，始终存在瑕疵产品大规模侵权的概率。而工业事故的不确定性和高风险性造成企业并不能
15、够完全通过成本外化于产品或者服务价格的方式，有效地规避企业运营风险，这也导致责任保险与各种商业保险成为现代侵权法的共生问题10。因此，针对大规模侵权中的受害人，其救济本身已经超出传统侵权法救济措施所能实现的范畴，我们有必要在重新审视现有侵权责任法制度设计的前提下，将责任保险制度纳入到受害人救助体系中，建立大规模侵权损害责任保险，为大规模侵权中的受害人提供有效及时的保护。其三，和谐社会的构建为大规模侵权损害救济中适用责任保险制度提供了发展平台。如上所述，大规模侵权发生后，由于损害涉及面广、覆盖区域大，往往使企业面临巨额赔偿，如若在侵权损害救济方面处理不当，不仅会使企业面临破产、整个行业的品牌遭受
16、打击，还会对地方经济的稳步发展造成极大的障碍，甚至可能成为影响社会稳定、诱发社会问题的导火索。以“三鹿奶粉”案件为例，由于“三鹿”奶粉的影响，不仅使“三鹿”集团宣布破产，还使得“蒙牛” 、 “雅士利” 、 “光明”等 22 个奶制品行业品牌的销售受到打击，更对奶粉市场份额造成巨大冲击，同时在某种程度上亦造成民众的心理恐慌，影响到社会的安定，这是大规模侵权由私害延伸至公害的社会属性的表现，对此，单纯依靠侵权损害赔偿制度显然不能实现全面救济损害、稳定社会各方利益的侵权法救济功能。而将责任保险制度融汇到对大规模侵权损害的救济中，即意味着一旦发生大规模侵权事件，首先由保险公司出面承担赔偿义务，法律亦保
17、障受害人直接得到保险人的经济赔偿，如保险法第 50 条规定: “保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 ”，从而赋予了受害人直接对保险公司的赔偿请求权。这不仅避免了侵权责任人的破产，及时救济了受害人，更重要的是避免了一系列更加严重的社会问题的出现，从而有利于和谐社会的构建。其四，责任保险适用于大规模侵权损害救济中是公平正义的社会理念以及稳定社会经济秩序的客观需求。诚如学者所言，侵权行为法的重要机能即在于填补损害及预防损害11，大规模侵权责任作为侵权责任的重要组成部分，其首要的功能同样是对受害人损失进行补偿与及时救济，因此，损害
18、赔偿是大规模侵权中加害人承担侵权责任的最主要方式，而责任保险所具备的保障功能能够满足大规模侵权对损害赔偿的要求; 与此同时，囿于传统侵权法单一赔偿救济制度的不足以及大规模侵权损害的特殊性，发生大规模侵权后，受害人个体权利并不能及时获得救济，而责任保险的出现促使了第三人( 即受害人) 请求权的发展，只要发生大规模侵权责任保险事故，受害人就可以直接向责任保险人提出索赔请求，从而降低受害人的求偿成本，切实保障受害人的利益。另外，责任保险的补偿本身具有同一性和公平性，它不会受地方经济发展水平的制约而在不同地域的受害人之间出现补偿标准的差异性，因而更能体现公平正义的社会理念。近年来，由于风险事故的不断增
19、加，大规模侵权损害事件亦频繁发生，由此产生的巨额赔偿金额往往使加害企业无法依靠自身经济实力承担赔偿责任，甚至因此走向破产，而责任保险制度的引入，在实现对受害人损失的及时补偿的同时，亦帮助企业有效地分散风险，避免了加害企业的经营困境和破产危险，进而稳定了社会经济秩序。四、责任保险在大规模侵权损害救济中的适用将责任保险引入到大规模侵权损害救济中，其适用原理与一般侵权责任保险在本质上是一样的，只是针对损害的大规模性而言，对其设定要更为科学和谨慎。具体来讲，主要包括以下内容:( 一) 大规模侵权责任保险的模式选择责任保险的模式主要包括任意保险和强制保险。所谓任意保险方式是指投保人和保险人在自愿、平等、
20、互利的基础上，经协商一致而订立保险合同的保险，即保险人是否承保责任保险，完全取决于投保人( 被保险人) 和保险人的意愿。这种保险以合同自由为原则，与自愿性保险相联，故属于商业性保险。所谓强制保险，又称法定保险，是指依照国家的法律规定，投保人( 被保险人) 必须向保险人投保而成立的责任保险12。这种保险更多是基于一国社会政策或者经济政策，由政府以立法的形式强制推行，故又称为政策性保险。如我国机动车第三者责任保险即属于此类责任保险。大规模侵权责任保险制度采用强制保险方式还是任意保险方式会直接影响到该制度的运作。笔者认为，对于大规模侵权的责任保险既不能一味强调以强制责任保险方式为主，任意保险模式为辅
21、，亦不能一概以任意保险为主，强制保险为辅，因为单纯强调任何一方都有可能使责任保险制度流于形式。理由是，从大规模侵权损害本身的“可保性”上讲，由于其损害的巨大与风险的不可预测性，以及现代社会大规模侵权风险控制与评估体系的不完备，在很大程度上与传统意义上的“可保性”原理（注：“可保性”原理是重要的保险法理。任何风险，不管是人身风险、财产风险，还是责任风险，只有符合“可保性”原理，才可以成为保险标的。传统意义上， “可保性”原理要求: ( 1) 多数保险标的彼此独立，并且暴露于风险之中。( 2) 在一定期间内，损失具有可预期性。( 3) 损失对被保险人而言是偶然的和意外的。( 4) 多数保险标的的损失并不会同时发生，亦即发生产业巨灾的可能性必须降至最低。而大规模侵权损害具有不可预测性、损害后果具有长期性、潜伏性等，并不属于理想可保风险。 ）并不相符，而之所以仍然强调责任保险适用于大规模侵权损害救济中，就是立足于保险业的创新发展以及保险企业对社会承
