1、法国表见代理构成要件研究（上）兼评我国合同法第 49 条法国法上的表见代理，不同于德国等其他国家的相关制度，确立了独立于民事责任体系的表见代理理论，在构成上不以被代理人的“可归责性” （或“过错” ）为要件，由此强化了善意第三人保护。本文拟在介绍法国表见代理的基础上，分析广受我国学者争议的合同法第 49条，提出关于我国表见代理构成的“新双重要件说” 。一、法国表见代理理论的确立法国法上的“代理权”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我国学者所称的“代理权” 。按照代理发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的代理权区分为下述几类：第一， “合意代
2、理权”（le pouvoir de la representation contractuelle） ，即委托代理；第二，监护代理权（le pouvoir de la representation de la tutelle） ；第三，夫妻间代理权（lepouvoir de la representation de lepoux） ；第四，公司管理人代理权（le pouvoir de larepresentation des societes） 。1法国法上的代理权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力” ，即：“代理权”从本质上讲是代理人对被代理人所享有的一种“权力”2。在社会生活中，常常发
3、生代理权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则” 。3对于代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至 20 世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于代理权表象领域，确立了表见代理理论，最终完善了对善意第三人的保护。4（一）拿破仑民法典的规定为规制代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见代理规则。拿破仑民法典第 2005 条即是关于撤销委托的表见代理规则；此外，拿破仑民法典第 2008 条、第 2009 条还就终止委托的表见代理问题作出了规定。拿破仑民法典关于表见代
4、理的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见代理问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托代理领域，对于没有代理权、超越代理权的表见代理问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。（二）民事责任的保护方式1过错责任拿破仑民法典颁布之后，对于没有代理权、超越代理权的代理权表象问题，法国法官长期援引民法典第 1382 条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被代理人具有过错，那么对于代理人没有代理权、超越代理权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被代理人所承担的民事责任，不
5、同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparation en nature） ，即：代理行为有效，被代理人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。过错责任的保护方式，以被代理人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被代理人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被代理人过错：第一，被代理人向第三人隐瞒了代理权受到限制的事实；第二，被代理人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在代理人是雇员的情况下，被代理人未尽到相应的监管义务。对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很
6、多批评。5在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被代理人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被代理人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”6。2他人责任为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第 1384 条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，7有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被代理人和表见代理人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则
7、就无法适用；此外， “雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见代理人的越权行为，也无适用的可能。83风险责任除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险（risque）为基础以确立被代理人的责任。这里的“风险” ，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。9风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。4小结上述过错责任、他人责任以及
8、风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任” ，10其法律效果如上文所述为“自然赔偿” ，即：表见代理人的代理行为有效，被代理人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(limputabilite)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法
9、律效果归属于某人。11具体说来，在表见代理中，被代理人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被代理人的“过错” ；他人责任认为归责的基础是被代理人与表见代理人之间的“雇佣关系” ；而风险责任则认为归责的基础在于被代理人所从事的商事活动具有“风险” 。采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，都是从被代理人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终
10、放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。（三）表见代理理论的确立20 世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见代理理论，这就是著名的 1962 年“加拿大国家银行案”( Banque canadienne nationaleC. Directeur general des impots )。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在 1957 年 7 月以公司名义向资产管理公司提供了价值 70 万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以
11、上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见代理”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人并没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对
12、人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。 ”12可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被代理人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被代理人债务的发生根据，一般性的表见代理理论最终在法国法上确立。在“加拿大国家银行案”之后，13法国法院很快将表见代理理论拓展适用于无权代理等众多领域。至今，表见代理理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或代理人为中介的不动产交易” 。14较之民事责任的保护方式，表见代理理论对善意第三人的保护，不以被代理人具有过错（甚至“可归责性” ）为要件，因此更加
13、迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利加比唐（Henri Capitant）所言：“这是一种思考角度的转变，从被代理人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。 ”15二、法国表见代理的构成要件法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见代理理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见代理摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见代理的构成要件。如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人没有可归责的过错，他也应当基于
14、代理权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。 ”可见，在法国法中，表见代理的构成要件有二：第一，存在代理权外观；第二，第三人为“合理信赖”16代理权外观，表征了代理权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖代理权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“代理权外观” ，作为独立的表见代理构成要件，是法国表见代理制度的显著特征。（一）代理权外观1含义在法国法中，表见代理适用的前提要件，是“存在代理权外观” 。按法国学者的解释，所谓“代理权外观”是指表征代理权的客观的、可见的事实。17在现实生活中， “代理权”总是会表现为某些客观的、可见的事
15、实，例如授权委托书、公司公章、甚至行为人自己的宣称等等。一方面，这些客观事实是代理权的具体体现和实现手段；另一方面，这些客观事实，也表明了有代理权存在的可能性。在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有代理权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了代理权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，代理权外观的存在，是其推论的物质前提。没有代理权外观，第三人对代理权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，代理权外观的存在，是表见代理适用的前提要
16、件。2要素（1）物质要素和行为要素在现实生活中，代理权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素” （les objets）和“行为要素” （les comportements）两大类。人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的代理权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是代理人的行为，也可能是被代理人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是代理人，就属于代理权外观。除行为外，物质也是表征代理权的重要法律事实。具有特定法律意义的文书（法律文书） ，例如授权委托书、委托合同等，都是表征代理权的重要事实。其他的物质
17、，例如公司印章等，也是判断代理权存在的重要依据。（2）明示要素和默示要素如前所述，代理权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成代理权外观。一定的要素要构成代理权外观，必须具有“表征性” ，即“要素必须能表征代理权” ，18并且这种“表征是清楚、准确的” 。19依据要素表征代理权的方式不同，法国学者将要素区分为明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能够直接、明确表征代理权的要素，如授权委托书等；而默示要素则是指那些间接表征代理权的要素，如公司公章等。默示要素只有具备“公开性” 、 “持续性” ，才能“表征”代理权外观的存在。20 注释:1法阿赫惹：私法中的表象和真实：表象状况下的
18、第三人保护问题研究 ，尼斯博士论文，1974 年，第 92-155 页（Arrighi, Apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes, These Nice, 1974, p:92-155） 。 2法让卡赫伯尼：民法：导论,PUF 出版社第 27 版（Jean Carbonnier, Droit civil: introduction, PUF, 27ed,2002） 。 3罗瑶：法国民法表见理论研究
19、，法律出版社 2011 年版。 4表见理论在法国法中的适用范围非常广泛， “私法中没有哪一个领域能排除它的适用” （雅克盖斯旦） 。在民法中，除表见代理外，法国表见理论还有两大重要适用领域：表见所有权和表见身份。同注3引书。 5V. Arrighi, Apparence et realite en droit prive: contribution a l etude de Is. protection des tiers contre les situations ap-parentes, These Nice, 1974; Michel Boudot, Apparence, Encyclo
20、pedie, Dalloz;Laurent Leveneur, Situations de fait et droit prive, 1ed, LGDJ, 1990。 6法亨利加比唐、弗朗索瓦兹泰雷、伊夫勒戈特：重大民事判例集 （第 2 卷）, Dalloz 出版社 2000 年版，第267 页（Henri Capitant, Francois Terre, Yves Lequette, Les grands arri ts de la jurisprudence civil, Tome 2, 11ed,Dalloz, 2000, p. 267） 。 7传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。 8陈忠五：法国实证法上的权利外观理论与代理制度,LGDJ 出版社2000 年版（Chen, Chung-Wu, Apparence et representation en droit positif francais, 1ed, LGDJ, 2000） 。 9法米歇尔布杜：表象, Dalloz 大百科全书，第 6 页（Michel Boudot, Apparence, Encyclopedie, Dalloz, p. 6） 。 10德卡尔拉伦茨：德国民法通论 （下册） ，王晓晔等译，
