1、构筑私权的类型体系关键词: 私权体系；抽象方法；类型；模型 内容提要: 既有私权体系，建构在客体划分基础之上，利用的是抽象演绎方法，较为封闭：私权彼此之间严格区分、非此即彼，不容有混合、过渡状态出现；商事权利、新生私权不能与既有分类融合，只能游弋于体系之外。因此，应转换思维，利用类型方法，采内、外递进方式，构建开放发展的私权体系：首先立足于私权内向维度，参照基本需求类型，确立以人格权、身份权、财产权为典型类型，并兼容非典型类型的流动谱系；定位私权类型后，转向外向维度即私权关系，塑造具体私权模型。一、问题的缘起：既有的封闭私权体系私权体系的构建，自古便是一个颇具魅力的话题。以体系化著称的潘德克吞
2、法学派，从其萌芽期便开始对私权体系展开思考，最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说，形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。1我国 2002 年的民法草案也大体采用了此种思路，明确规定了物权、债权、知识产权、人格权及婚姻家庭权。此种权利体系，遵循的是权利客体的划分标准，对此萨维尼曾有过精彩的论述：自由意志作用的对象分为本人、不自由的自然、他人。对于本人的权利为原权，是生物人所拥有的对自己的权利，不具有私权属性。对于不自由的自然，不能将其作为一个整体而进行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被称为“物” ，此种权利是在物上的权利。可以形成权利的对他人的支配，不针对他
3、人整体，而只涉及他人的特定行为，该特定行为从他人的行为自由中分离出来，不侵害他人自由，这种权利被称为债。以他人作为对象的权利，还包括通过特定的他人而完善自我、发展自身的权利，即家庭权。2基于特定的时代背景，萨氏不承认作为独立权利的人格权，也未给知识产权、商事权利以及一些新生权利留有空间，但他以客体为依据的划分思路却被后人所继承，并对我国权利体系产生深远影响。以客体为依据构建权利体系，着眼于权利与客观世界之间的联系，由于具有外部指向性，直观且易于认识。然而，此种方法存在固有的局限。客体之间是严格区分、非此即彼并自成一体的，依此确立的私权自然彼此排斥、界限分明。因此，无论权利体系设计的多么精细，它
4、都是封闭的，不可能涵括所有的生活态样。因为生活事实并不存在严格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、过渡状态，甚至是法律所未能预见的状态。生活关系日趋复杂，可支配对象日渐繁复，新生权利诉求不断增长，个人信息、个人形象以及网络虚拟财产等不断进人法律视野，它们不符合传统权利客体分类，无法纳人既有私权体系之中。商事权利，其客体因各具特性，也只能游弋于民法之外，无法真正实现民事权利与商法权利的统一。权利体系上的位缺，虽然会造成逻辑形式的不完美，但并不是问题的关键所在。它的现实影响是，产生一种新型权利诉求时，由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能，但它没
5、有确权的功能，依靠侵权责任法仅能进行防御；并且这种防御还要受制于利益衡量机制，以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制，因此，即便是防御，也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题，有学者将眼光转向了宪法，因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。 ”3但基本权利具有不同于私权的秉性，其目的在于限制国家权力以保障个人权利，它把公权置于一端，对其提出了较高的道德要求；而私人都是法律的目的，私权不是以限制一方当事人为基点，对义务人道德要求也相对较低，因而不能用限制公权的基本权利来调整私人之间的关系。那么我们是否可以参照德
6、国宪法私法适用的：第三人间接效力”说呢？答案仍是否定的。该说承认基本权利在私人之间无法直接适用，但同时也认为，宪法中基本权利建立了一个客观的价值秩序，可以通过民法上的概括条款，来实现其对私人关系的影响。 “也就是说法官在具体审判司法案件的时候，应该以宪法基权利的精神来审查、解释及适用民法的条文，民法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。 ”4以一般条款为媒介，首先要找出民法上可以适用的一般条款，对此我们可以寻求“公序良俗”以及“诚实信用”等不确定的法律概念的帮助。但这些一般条款仅具有补充规定的功能，即在法律没有规定的情况下
7、，依个案利益衡量的办法解决纠纷。一般条款从某种意义上讲是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步” 。5当我们企图以基本权利为依托，以一般条款为媒介，将新型私权纳人民法体系框架时，我们又绕回到侵权责任救济私权所面临的那个难题， “公序良俗” 、 “诚实信用”等一般条款，也没有确认权利的功能，具有一定的任意性与或然性。为此，必须立足于民法，重构一个开放且具有弹性的私权体系，使其不仅能够整合现有的民事权利、商事权利以及知识产权，而且能够不断吸纳新生私权，为确认并保护新生私权提供法理及法律依据。二、私权体系的类型还原（一）既有封闭私权体系的抽象演绎方法若要在民法上建构一个开放且具有包容性的私权体系，我
8、们首先要找到其所依赖的方法，它能回答我们“如何去做”这一问题。既有私权体系以客体为划分依据，利用的是抽象演绎的法学方法：从私权中抽象出主体、客体以及内容等要素并予以概念化。通过对客体要素的具体演绎，形成抽象程度较低的人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权，权利内容则根据客体特性而变化。由于预先确定了客体种类，权利体系因此被封闭起来，若要吸纳新生权利，可行的突破口便是采用拟制技术，对新生权利客体进行技术处理，使其归入既有客体之中。最明显的例子，就是无体物概念的提出。从各国立法上来看，物具有广义与侠义之分。德国民法中作为物权客体的物，是狭义的物，仅指有体物。广义物以法国民法为代表，既可以是有体物，
9、也可以是无体物，无体物即没有实体存在而由人们主观拟制的物。近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了具有经济利益的客体范围，这些客体没有固定的物质形态，人们将其拟制成观念中的无体物。乍看之下，通过变通“物”的概念，确实可以解决问题。但深入分析会发现，强行拟制也带来了无法克服的负面影响。首先，引入“无体物”易造成概念体系上的混乱。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念，盖尤斯构建无体物的目的就是通过它把所有与所有权不同的权利一并纳入物法讨论范围，无论是有体物还是无体物都统辖于“所有”概念下。6无体物实际上指的就是由人们主观拟制来认领的权利。7若仍沿用这样的概念，很多权利便会丧失自己的独立性，比如债
10、权、继承权等就变成了无体物。同时，由于扩大了对物的认识，物权客体也要做相应限缩，将其限定为有体物，否则，就会产生对债权的所有权这样的结论。究其原因，权利概念和盖尤斯无体物的概念本来就不相容，逻辑上的矛盾不可避免。8其次，即使旧瓶换新酒，对无体物做狭义理解，排除权利形态的无体物，它仍不适于用作权利客体。因为各类无体物除无体外仍各具特性，放在一起仅是一个大杂烩。正如吴汉东先生在分析知识产权客体时所说，知识产品较之物来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的
11、本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。9最后，无论如何变通解释“物”的概念，我们都不能把既具有经济利益又具有人格利益的客体，简单的界定为无体物，否则极易贬损人的人格尊严。（二）开放私权体系“类型”方法的选择利用抽象演绎方法，形成的是缺少灵活性与适应性的封闭私权体系。原因是，抽象思维运用到极致，把整个实在法体系一种先验的东西限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。10为了突破这种抽象思维的泥淖，我们将目光转向一种崭
12、新的方法论工具类型。较之抽象方法，类型方法具有一定的弹性，它强调：描述特征的要素不是孤立的，在规范目的及法律思想的指引下，类型的构成要素维持其结合的状态，并通过这种方式，维持类型整体的表现形象。构成类型特征的要素是可变的，旧的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一种类型便可以过渡到另一种类型，并形成流动的类型谱系。类型大体上可以分为三种：经验类型、逻辑类型和规范类型。经验类型，即生活中的类型；逻辑类型是思想层面建构的理想类型；当逻辑类型为法评价，并被接受为法秩序时，它便是规范类型。民法上私权的类型，是以逻辑类型为基础，经由法之评价建立成一种“法上结构”的规范类型，规范类型反
13、过来对社会生活中现实私权起直接型构作用，塑造经验类型。（三）构筑私权类型体系的路径我们已经找到构建开放私权体系的方法类型，紧随其次，则应寻求构建私权类型体系的路径。为此，可以审视权利生成机制。权利是这样生成的：主体具有各自独特的需求，需求的实现或追求自由便是利益，而利益经过主体参与的程序性正当评价（正义评价）法律化为权利。11“利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待。 ”12人们活动的内因和动力是利益，利益的动因是人的需求。在基本需求基础上，经由价值判断和情感认可，衍生出多样化的个体需求。个体需求具有主观倾向性，文化背景、生活环境、性格品质、兴趣爱好等，都会对个体需求产生影响。如果需求仅停
14、留在主观层面，那么它并不需要权利机制调整。但需求产生于主观，实现于客观，有了内在需求的刺激，主体要充分发挥其主体性，积极参与并促成外部联系。需求具有主观倾向性，决定了其外部化后的利益也具有个人倾向性。法律不可能照顾到所有个体利益，利益冲突不可避免。利益冲突的法律解决机制就是对利益进行正当性评价从而上升为权利。从权利生成机制看，权利具有内向性也具有外向性。内向性指的是权利与主体内在需求之间的联系；外向性指的是权利与其发生作用的客观世界之间的联系，既包括他人也包括权利指向对象。与前者相对应的为内向型构建方式，与后者对应的则是外向型构建方式。既有的私权体系，利用抽象演绎方法，体现的是以客体为依据的形
15、式划分，属外向型构建方式，具有封闭性。为了突破这一困境，我们可以转换视角，从内向维度寻求构建私权利类型体系的进路。对此，拉伦茨提出，近些年来，不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力，但这些概念只是根据法律逻辑，而不是根据内在意义（法律伦理和法律目的）来对权利下定义。13这种内在意义，实际上就是权利对主体自身需求满足。以需求为依据建立的私权体系是一个类型体系，因为需求体系自身便是类型化的。需求本身并不具有一个个孤立存在、界限清晰的要素，可以采类型方法对其内容进行诠释。不同的需求，具有不同的类型特征。这些类型特征之间可以排列组合，形成典型或非典型类型，组成具有流动性的类型谱系。需求内
16、容极为庞杂，法律不可能穷尽列举所有个体需求，对需求内容进行类型分析，可以避免这一难题。同时，需求类型特征的选择，取决于背后的规范目的，借此规范目的，可以为需求的价值判断提供依据。从内向维度出发，参照基本需求类型确定私权类型流动谱系后，仍需转向外向维度，以界定具体私权。类型强调整体形象，类型化的私权必须同时兼顾权利的内向性与外向性。主体内在需求引发外部联系，对外行为的动力来源于主体的内在需求，内在需求较外部联系具有导向作用。因此，在构建私权类型体系过程中，内向维度居于先导地位。同时，权利的逻辑是由内在需求导向外部联系的，从外向维度考察具体私权也很重要，其目的是形成私权的整体形象，构造具体私权的模
17、型。综上，构建私权类型体系应采内、外向递进方式，经过内向维度类型划分后，对具体私权进行外向维度模型处理。三、对私权类型体系的释明（一）类型划分：具有流动性的私权谱系不同类型的需求，具有不同的类型特征，这些特征的选取不是任意的，其依据是与人之间的关系。庞德将个人利益分为人格利益，即个人身体和精神的存在；身份家庭利益，即个人扩展的生活；物质利益，即个人的经济生活。14不考虑体系的灵活性与开放性，庞德概括出了人类基本的利益形态，据此，需求也可以分为具有相对强特征的人格、身份、财产等典型类型，与具有相对弱特征的非典型类型。相应，私权的类型体系则是以人格权、身份权、财产权为典型类型的流动性类型谱系。这种
18、流动性类型谱系，为过渡、混合、交叉性权利及新生权利预留了空间，既整合了民事权利、商事权利及知识产权，又保证了体系的开放发展。源于人格需求形成人格权。人格权类型特征是，使得人与物在法律上得以区别。人格是人的基本需求。人格使人得以成为人。人因人格才是一种具有价值的目的性存在。任何人都具有尊严而不能成为他人达到目的的手段。每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人生存和私人领域的义务。源于身份需求形成身份权。身份权类型特征是，使得人与人在法律上得以区别。身份同属于人的基本需求。身份使得人可以成为不同的人
19、。身份确认和表彰人们之间的差异，身份制度调整结构化的社会关系，忽视身份差异，复杂的社会生活无法有序进行。15源于财产需求形成财产权。财产权的类型特征是，人为人、我为我的物质基础。财产也是一种基本需求。所有古典思想家，都认为财产在社会组织和个人价值的理论中具有重要作用。16基于财产需求形成的财产权，其本质是我们意志对外部世界的一种扩张支配，使个人力量可以超越自然边界。因而，财产并不是人的异化，并不是作为一种人的异己力量而存在。人格权、身份权、财产权是私权类型体系中的典型类型。构成典型类型的类型特征之间会以不同强度组合，若组合后严重偏离典型类型的整体形象，则会形成财产性人格权、人格性财产权、混合性
20、身份权等非典型类型。然而其界限何在，并无定论。因而各私权类型间并无明确界限，呈现的是谱系式的流动状态。这种流动状态使得过渡、混合类型可以融入理论视野，在类型谱系中占有适当位置。类型谱系根基在于要素的可变性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一类型都可以过渡到另一类型。它们在类型谱系中接连但仍要加以区分，区分后的顺序安排足以彰显同、异以及过渡现象。17（二）模型塑造：关系形式中的具体私权构造模型的法律规则，来源于经验事实，来源于外部世界。如何能在经验事实中找到可以塑造私权模型，界定具体私权内涵的进路？对这一问题的回答指向了对私权形式的思考。这里所说的形式，是生活中私权的表现形式，是私权得以被理解的具有合理性的场所。之所以能凭借形式塑造私权模型，是因为类型所彰显的是整体形象，而形式就是由彼此连接的性状描绘的整体，联合起来的私权性状只有在形式中才能更加清晰。透过私权形式，可以发现具体私权的外部特征，这些特征的集合绘制出私权的性状，这些性状彼此连接，形成内在统一的整体。利用这一整体形象塑造出的私权模型，具有内在统一性。各方面性状又通过相互连接，以及在整体中的确定位置而被把握。18这些性状通过规范逻辑及语言表述，上升为法律规则，经验上的私权转化为规范上的私权。可以用来考察私权模型的形式，是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中，基于指向客体在相关当事人之间
