1、论辩护律师调查证据请求权一、调查证据请求权是辩护律师一项重要的诉讼权利律师的调查取证权，是律师的一项基本的诉讼权利，指律师在承办法律事务过程中，进行相关调查、收集、核实证据等活动的权利。 “律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。 ”辩护律师也不例外。辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 为此， 我国律师法第 31 条和刑事诉讼法第 37 条明确了辩护律师享有调查取证权，但又给予了较多的限制，在司法实践中难以实现。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向
2、侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。刑事诉讼法第 37 条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但辩护律师的调查取证权不具有强制性，要事先征得调查对象的同意或人民检察院、人民法院的许可，如果被调查对象不同意或未经许可，辩护律师就不能进行调查。否则，收集到的证据也是不合法的。虽然法律规定辩护律师也可以申请人民检察院收集、调取证据，但由于控辩双方的对立，人民
3、检察院往往不予以调查。这一规定极为不现实，因为要求人民检察院为辩护律师收集有利于对方而不利于己方的证据在实践中是行不通的，甚至有时还出现人民检察院阻碍辩护律师取证的现象。同时，我国老百姓对辩护律师在观念上也存在偏见，如“为坏人说话” 、 “为罪犯开脱罪责”等等，再加上辩护律师对证人不能给予保护，所以，不予配合、不理睬辩护律师，辩护律师取证经常碰壁，也是情理之事。因此，辩护律师的调查取证权的实现只好依赖法院。所以，刑事诉讼法又赋予了辩护律师的调查证据请求权，即辩护律师申请人民法院以国家权力，收集、保全有利于己方的证据的权利。这是辩护律师享有的不可剥夺的重要诉讼权利，人民法院依法应予以保障。因为与
4、之相应的法院调查权是一项司法权力。所谓权力，是指“拥有作出决策并能在一定范围内约束人们遵循的社会能力。 ”“权力的行使一般拥有一定的强制手段，具有直接采取强制措施的力量。 ”“是一种指令与服从的关系。 ”英国思想家洛克首先提出了“三权分立”的理论，即把国家权力分为立法权力、司法权力、行政权力。法国思想家孟德斯鸠发展并完善了“三权分立”理论，他认为司法权力是“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的国家权力。孙中山先生提出了“五权分立”理论，即把国家权力分为立法权力、行政权力、司法权力、考试权力和监察权力。由此可见，司法权力是一项重要的国家权力。 “司法权力是司法机关进行活动最重要的保障和依据，没有司法权力的
5、司法机关是不存在的。 ”司法权力具有强制性，以国家强制力作后盾。法院调查权是人民法院享有的一项司法权力，是审判权有条件的扩张，具有强制性。这里讲的法院调查权是指法院在正式开庭前，根据辩护律师的申请，收集、调取与起诉案件事实有关的证据的一项司法权力。它的实施有利于辩护律师履行辩护职能，维护被告人的合法权益。辩护律师调查证据请求权的完善和与之相应的法院调查证据权的实施与强化，对解决当前我国辩护律师调查取证无力现象，及实现辩护律师在调查取证方面与控诉机关平等，都具有重要的现实意义。二、辩护律师调查证据请求权的立法规定及缺陷现行刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国
6、人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 （以下简称若干规定 ） 、 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释 （以下简称高法解释 ）对辩护律师调查证据请求权进行了较为详细的规定。 刑事诉讼法第 37 条第一款规定， “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 ”第二款规定， “辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 ”若干规定第 15 条对前述第一款规定进一步明确化
7、， “对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。 ”高法解释的规定进一步具体化，第 43 条规定， “辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。 ”44 条规定， “辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。 ”45 条规定， “辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，
8、人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。 ”对辩护律师调查证据请求权进行剖析后，不难发现这一权利对于辩护律师来讲是“形同虚设” ，与设置该权利的立法目的相差甚远。理由有，法院调查权启动的决定权在法院，而现行法律又以“认为有必要” 、 “认为确有必要” 、 “不宜或不能”等笼统的法律语言来作为法院决定的前提条件，司法实践中难以操作。这是其一。其二，法院准许辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，在实践中也往往落空。因为辩护律师向上述对象收集材料时，法律还
9、规定了一个重要的条件，即同时要经他们的同意。如果他们不同意，法院签发的准许调查书也是一纸空文。其三，由于我国刑事诉讼法对证人出庭作证的规定较为笼统，对不出庭作证的证人没有规定强制性制裁措施，因此，虽然法院经辩护律师申请而通知了证人出庭作证，但该证人仍可不出庭。同时，辩护律师调查证据请求权的立法规定还存在以下几个方面的缺陷：拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序立法空白。法律未规定拒绝的具体情形，辩护律师的申请容易被法官随意拒绝。申请一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济。未规定调查可采取的措施，法官采用调查的措施于法无据，容易成为法官调查不力、草草了事的借口。庭前调查的法官与庭审法官是同一的
10、，从事庭前调查活动的法官要参加法庭审判。一方面，法官庭前调查范围广，难以避免预断、先入为主。另一方面，法官要保持庭审中立，庭前就不应进行调查。所以，在司法实践中，有的法官从保障辩护律师调查取证权实现的立场出发，对辩护律师的调查证据请求不予理睬，走到了另一端。缺乏对法院调查权的制约和监督，容易被滥用，应调查的而不予调查，不应调查的而予以调查的现象也时有发现。综上所述，我国刑事诉讼法虽然赋予了辩护律师调查证据请求权，但缺乏完整的机制。笔者认为，从我国刑事诉讼立法及司法现实和国外刑事诉讼立法及司法实践来看，辩护律师的这一权利应得到强化，并应不断完善，建立相应的保障机制。三、辩护律师调查证据请求权的理
11、论思考与立法完善完善辩护律师调查证据请求权，首先要对这一权利从法理上进行分析。笔者认为，应把握以下几点：赋予辩护律师这一权利是为了追求控辩双方的平等、审判的公正。控方是国家权力机关，拥有广泛的收集、保全证据的权力，而辩方收集、保全证据的力量薄弱，对有利己方证据往往不能提交法庭调查，制约辩护权的实现。控辩不平等，审判难以公平、公正。为此，法律应赋予辩护律师有权请求法院以国家权力、国家经费，将有利己方证据出示在法庭上。权利不同于权力，权利的实现要依赖于权力的保障。辩护律师这一权利的实现要依赖于法院调查权的实施。在这里，法院调查权的实施又是在辩护律师提出请求之后，而不是依职权主动。调查证据的请求权与
12、决定权。辩护律师需要调查何种证据，有权向法院提出请求，并要说明理由。而该证据应否进行调查及如何调查，属法院的职权，由法院决定。法院调查权不具有侦查权的性质，但具有强制性和约束力，遇阻时，法院可采取适当的强制性措施来保证其实施。法院主要是收集、保全证据，对证据的价值不进行判断。而法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问时，可以庭外调查核实，其实质上是一种核实证据的权力，在一定程度上存在着对证据价值的判断、取舍。在法庭审理过程中，合议庭对控辩双方当庭提供的证据有疑问时，宣布休庭，并采取勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结的方法对证据进行调查核实，一般应有检察人员、辩护人和审判人员在场，由法院依职权主动启动
13、。从上述理论的界定和前述我国立法的缺陷出发，应该怎样完善我国辩护律师调查证据请求权呢？笔者认为，强化、规范我国辩护律师调查证据请求权，应进行司法改革，大胆借鉴国外刑事诉讼立法的经验，着重从以下几个方面入手：第一，建立预审法官制度，由预审法官承担开庭前的各项准备工作。庭前调查的决定、实施由预审法官负责，庭审法官不参与调查活动，不会产生预断，保持了法官的中立性。我国现行法律规定，庭前调查的法官就是庭审法官，法官通过庭前调查，了解案情，容易出现“先入为主” ，使庭审流于形式。这一规定必须改变，否则，势必影响庭审方式的改革。第二，辩护律师申请方式规范化。辩护律师向预审法官提出书面申请，并说明理由，明确
14、收集、调取的证据与本案的关系及证明的事项。同时，要具体且个别地写明所要调查的证据，而不能一般性或笼统地提出，以便法院判断调查是否必要或妥当。如调查证人，应写明该证人的姓名、住所、询问的事项；调查收证，应写明书证是什么、在何处，或由谁保管。第三，辩护律师申请调查证据的范围扩大化。辩护律师申请调查的范围除现行法律规定申请法院直接向证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据和通知证人出庭作证外，还应包括申请法院直接向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调取证据；调取人民检察院掌握的证明被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的证据；对被告人有利的证据进行保全等。第四，法院处理方式的法定化。现行刑事
15、诉讼法规定，法院认为辩护律师调查证据的申请有必要时，应当同意。但未明确是以书面还是口头方式同意。对认为没有必要时怎么处理，也不明确。笔者认为，法院认为有必要调查证据时，应以书面方式决定。决定一旦作出，即具有法律效力，预审法官应及时展开调查，且不受辩护律师撤回申请的影响。法院认为没有必要调查证据时，应以书面决定方式驳回申请并说明理由。决定书应由预审法官签发，签发后三日内送达辩护律师和检察官。辩护律师对驳回申请不服的，可以在三日内申请复议一次，对复议申请，预审法官应在三日内作出书面决定。检察官对法院作出调查证据的决定，无权提出异议。第五，明确拒绝调查证据请求的情形。具体来讲，应包括：事实明显，无收
16、集证据的必要；要求查明的事实对于裁判没有意义；证据毫不适当或者不可收集；与案件待证事实没有关联；与已经调查的证据相重复；众所周知的事情；同一证据再次申请；申请调查证据是为了拖延诉讼。只有在上述情形下，法院才有权拒绝。第六，明确法院调查的期限。现行法律对辩护律师的申请何时决定、决定后何时调查等期限未作规定，所以，法院迟迟不作决定或者决定后迟迟不予调查的现象时有发生。因此，应从时间上加以明确。第七，明确法院调查证据的措施。法院调查时，可视具体情况采取扣押、搜查、勘验、鉴定、询问、冻结等方法。在调查过程中遇阻时，有权采取强制性措施，如对经传唤无正当理由不到庭的证人、鉴定人予以拘传、罚款、拘留等。第八
17、，赋予律师在场权。预审法官进行调查时应提前通知辩护律师参加，把律师是否在场作为收集、调取证据是否合法的条件。在收集、调取证据时，应以预审法官为主、辩护律师为辅。辩护律师可以通过询问证人等方法，及时纠正法院调查遗漏或偏见。现行法律规定人民法院认为有必要时，可以通知辩护人到场，法官有单方面收集、调取证据的权力。这一规定应改变，否则，会出现“穿新鞋走老路”的情况。第九，从诉讼程序上加以规范。辩护律师的申请书、法院的决定书、复议申请书、复议决定书、送达回证、法院调查笔录等都应附卷，以便备查。法院对辩护律师的申请是否调查不作出决定、决定调查后无正当理由又不予以调查等，诉讼程序都应视为违法。【参考文献】 程荣斌.中国律师制度原理M.北京：中国人民大学出版社， 1998. 曾庆敏.法学大辞典M.上海：辞书出版社，1998. 法孟德斯鸠.论法的精神M上册.张雁深译， 商务印书馆，1961. 程荣斌.论刑事诉讼中的司法权力和诉讼权利 J . 法学家，1998 年（4） 。
