1、论财产犯中的占有关键词: 财产犯；占有的有无；占有的归属 内容提要: 财产犯是侵害他人对财物占有的犯罪，因此，占有在财产犯的认定中具有举足轻重的地位。财产犯的占有包括占有的有无和占有的归属两大方面的内容，涉及刑法占有的特征、要素；具有对等关系、上下主从关系的占有以及包装物的占有；死者的占有和存款的占有等具体问题。在上述问题的认定上，必须结合刑法与民法的不同要求综合判断。 财产犯罪当中， “占有”在两个方面成为问题：一是“占有”是否是财产犯罪的保护法益，二是占有的有无和归属该如何判断。其中，前者是有关财产犯的保护客体问题，后者是有关财产犯的成立条件问题。本文探讨的是后者。作为财产犯成立条件的“占
2、有”包括两个方面的内容：一是“占有”是否存在的问题，即财产犯的被害人是否现实地支配或者控制了该财物，其在区分罪与非罪上具有意义。抢劫、盗窃、诈骗等犯罪，都以破坏他人对财物的占有为前提。破坏他人对财物的占有，将该占有转移到自己或者第三人的支配之下的时候，就要构成盗窃、抢劫等财产犯罪；否则，就不构成上述犯罪。二是“占有”的归属问题，即财物的占有确实存在，但应当归属于谁存在争议的场合，其对区分财产犯是构成此罪还是彼罪具有重要意义。其中，主要包括共同占有物、包装物以及存款的占有归属问题。当然要注意的是，占有的归属，本质上也是有无占有问题的一种，只是在表现形式上和前者存在若干差别而已。我国刑法学说在财产
3、犯罪的探讨上历来只是强调对财产犯的保护客体即保护法益和犯罪对象即有体物、无体物的分析，而忽视了财产犯本质上是破坏他人占有的犯罪（但侵占罪属于例外） ，因此，对财产犯中的占有鲜有研究。同时，占有又是一个民法概念，探讨财产犯罪中的占有概念免不了要结合民法上的分析。但从我国目前仅有的一些研究来看，对此似乎重视不够，不是直接将民法上的占有看作为财产犯中的占有，就是过分强调刑法的特点，将民法的理解撇在一边，最终造成财产犯占有的认定上的各种观点林立，司法实践无所适从。1基于以上问题，笔者拟对财产犯罪中的占有进行深入探讨。一、财产犯中的占有的特征为了明确财产犯中的占有的特征，首先必须了解民法上的占有。占有本
4、是民法上的概念，是指人对于物具有事实上的管领力即实际控制的一种状态，因此，我国物权法专设第五编，规定有关占有的规则。其第 241 条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同规定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定” 。关于民法上的占有的性质，存在权利说和事实说之争。权利说认为，占有本身虽然是一种事实，但法律既予以保护而赋予一定效力，使占有人得享有由占有所发生的利益，因此不得不称之为权利。日本学者采用了这种立场，认为占有权是将占有事实作为法律要件所发生的物权。2日本民法设占有权专章，并分 4 节，用26 个条文对占有权的效力内容进行了详细
5、规定。相反地，事实说认为，占有仅是一种事实而不是权利，但这种事实在民法上却有一定效力，受法律保护，具有法律意义。这种保护是对物的事实支配状态的保护，该种事实状态是否基于法律上的正当权利，则在所不问。 德国民法典就采用这种立场。其以 19 个条文的篇幅对占有作了详细规定，但并不认为其是权利，而只是将其看作为事实。我国物权法在草案阶段，曾经将占有界定为事实，但最终定稿时，考虑争议太大，就将这一条删除了。尽管如此，现在，绝大多数人还是倾向于事实说，理由是：(1)物权法对占有的性质看似没有明文规定，但从将占有一编单独加以规定，并且只是规定为“占有” ，而没有规定为“占有权”的现实来看，现行法已经明确地
6、将占有看作为一种事实状态，而没有看作为一种权利；3(2)物权法对所有权的定义当中就包括了占有。如果说占有是一种权利，就使得权利当中又包含权利，容易混淆占有行为本身和占有产生的法律效果，取消权利和权能之间的区别，造成解释上的困难；4(3）如果将占有限定为占有权，那么，只能在确定为合法占有的前提下，法律才能够对占有提供保护。但是，这种做法显然和物权法第 245 条对占有人的保护不附加任何条件的规定相矛盾。同时，占有人在请求法律保护时还要对权利的合法取得负举证责任，而上述两个方面，显然都和将占有作为建设临时和平秩序的功能不符。5由于上述理由，一般认为，我国物权法关于占有实际上是采用了事实说的见解。从
7、事实说的立场出发，民法学的通说认为，占有是一种事实状态，这种事实状态是指民事主体对物的一种事实上的控制，包括两方面的内容：一是占有人必须基于一定的主观状态，即具有占有意思。某人即便脚下踩到某物，但未意识到自己对该物的控制的时候，也不能构成占有。二是必须在客观上形成对物的控制，即必须借助于自然或者法律的控制力与物发生某种接触。如两人同时发现了远处的遗忘物，都有占有该物的意思，但其中一人抢先拾得该物的话，该人就形成了对物的控制，另一方，虽然也发现了该物，但由于没有拾起该物，所以，没有形成事实支配状态。6以上就是民法学界有关占有的一般理解。财产犯中的占有本来出自物权法 ，因此，在占有的理解上，当然应
8、当和物权法一致，否则就会出现同样的事实状态在物权法上合法而在刑法上违法的情形，导致在法律适用上无所适从的结局。但是，由于物权法所调整的是“因物的归属和利用而产生的民事关系” （物权法第 2 条第 1 款） ，强调的是人基于对物的支配而产生的人与人之间的合法关系，因此，在有关概念的理解上，自然会和通过“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以（中略）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（刑法第 2 条）的刑法有所不同。以下结合有关占有的学说，从民法、刑法比较的角度出发，对财产犯中的占有的意义进行说明：(1)在民法上，占有可以分为直接占有和间接占有。所谓直接占有，是不通过其他人而直接对物
9、行使事实上的支配；相反地，间接占有是指自己不直接占有物，但本着一定法律关系，对于直接占有其物的人有返还请求权，因而对物具有直接支配权。如甲将某物出租给乙之后，乙作为承租人直接占有该物，成为直接占有人，但甲依照租赁关系仍可以请求乙在租赁期届满之后返还该物，因此，甲为该物的间接占有人。但是，在刑法当中，没有间接占有存在的余地。(2)在民法上，属于被继承人占有的财物，在被继承人死亡之后，即便继承人没有持有或者管理该财物，或者还不知道继承已经开始，但该财物还是当然地转移给继承人占有。如甲去世时，某项财产由乙继承，由于乙正在国外旅游，对此并不知情，尽管如此，乙仍然通过继承而取得对该项财物的占有。但是，从
10、刑法的立场来看，该项财物并不因为具有继承关系而当然地转移给继承人，继承人是否占有了该财物，还需要另外探讨。因此，在上述案例当中，该继承物如果被盗的话，只能说受托实际管理甲的财物的人被盗，而不可能是继承人乙的财物被盗。(3)在民法上，占有的客体为物，且以有体物为限。物的性质，不管是公物还是私物，也不管其是否可以成为本权的客体；不管是物的整体或者部分，也不管其是否有主物，均可成为占有的客体。即便是法律禁止流通或者限制流通的物，也可以成为占有的客体。但是，法律禁止私人持有的物，如枪支弹药等，不得成为占有的客体。7相反地，在刑法上，公民能够持有的有体物均能成为占有客体，即便是法律禁止私人持有的违禁品，
11、也可以作为占有的对象。因此，在行为人盗窃他人非法持有的枪支弹药的场合，同样要构成刑法上的相关犯罪。与民法上的占有观念相比，刑法上的财产犯中的占有在对物具有更加现实的控制、支配的一点上具有特色。即民法上的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有。这种占有，并不是一般性的人和物之间的接触，而要达到实际控制、支配的程度。二、占有的有无刑法上财产犯中的占有，就是对财产的实际控制、支配。具有一定的规范性特征，正因如此，在认定上具有一定的困难。德国学者威尔泽尔（Welzel)认为，占有由三个要素组成：(1)物理的现实支配要素，即事实上的支配；(2)规范的、社会的要素，即应根据社会生
12、活的原则判断事实的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观要素。8在我国，民法学者们也认为，构成占有必须具备占有人事实上控制或者管领了某物的客观要素和意识到自己正在占有某物的主观要素这样两个方面的内容。9可见，尽管在如何对占有进行定义的一点上可能存在各种困难，但是，在认定有无占有的时候，必须从客观要素和主观要素的两个方面加以考虑的一点上，中外学者之间则没有任何分歧。以下试根据上述内容，对组成刑法中占有要素的内容进行分析。（一）占有的客观要素：实际支配或者控制实际支配或者控制是刑法占有的核心要素。虽说实际支配或者控制必须从物理的角度加以考虑，但并不仅
13、限于此，有时候，也要从规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑。换言之，财物在被人采用物理手段加以掌控的时候，固然属于被实际支配或者控制，但从社会生活的一般常识和规则来看，能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候，也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下。具体来说：首先，处于他人实际支配、控制范围之内的财物属于他人占有。所谓处于他人实际支配、控制范围之内，就是处于他人的物理支配力量所涉及的排他性场所之内。具体表现为：(1)财物主人随身携带或者在场亲自监控财物的场合。将财物随身穿着、佩带或者拎在手中的场合就不用说了，即便是不将财物随身携带，而是放在自己视线所及范围之内的场合
14、，也属于如此。如此说来，近年来常见的以借打手机为名，将他人手机拿到手之后逃之夭夭的场合；或者以到试衣间试穿衣服为名，乘售货员不注意之机从试衣间偷偷溜走的场合，由于手机或者衣服就在主人的视线范围之内（一般来说，试衣间距离售货员不会太远） ，其占有仍然属于财物主人，而没有转移给对方，因此，上述行为均要构成盗窃罪，而不是诈骗罪。(2)财物主人通过器械、工具等对财物加以控制、支配的场合。如将停放在外的汽车、自行车上锁，对家养的牲畜设立围栏，给养殖的水产品设立网箱，在种植水果、蔬菜的大棚旁树立严禁盗窃的标志等方式，或者将财物隐藏在难以被别人发现或者埋藏在只有自己才知道的场所的场合，都属于这种情形。(3）
15、财物主人将财物放在自家住宅或者办公场所等自己能够支配的场所之内的场合。此时，物主即便家里没有人，或者忘记了该物所放的具体位置，也能够认可其对财物的占有。因为，从一般人对他人支配场所的尊重心理来看，住宅的排他性很强，他人未经住宅主人允许，是不得擅自进入其中的。因此，对于放在他人住宅之内的财物，主人具有事实上的控制或者支配。同理，邮寄到自己家门口的包裹或者邮件，即便主人不在家，也视为在自己支配领域范围之内的财物。10当然，特殊情况下，某物即便处在主人支配范围之内，但其占有也要被否定。如到他人家里做客的人发现女主人将一枚戒指忘在了卫生间里，于是就将其藏在下水管道的缝隙里，准备伺机拿走的场合，可以说，
16、客人排除了主人对戒指的占有而将其转为自己的实际支配之下。其次，处于他人支配、控制范围之外的财物，一定条件下属于他人占有。这种场合下的占有实际上是一种推定状态下的占有，而不是物理上或者事实上的占有。在进行这种推定的时候，必须考虑很多因素：如作为客观支配对象的财物自身的特性；其所处位置，和被害人之间的距离，等等。具体来说：(1)所谓财物自身的特性，就是财物的大小、形状、移动的难易程度、价值的高低等，这些因素对财物的支配程度具有影响。如房屋或者汽车等体积较大、价值较高、难以移动的财物，一般来说，即便周围没有人进行物理控制，但也很难说其不在他人的支配控制之下；相反地，如戒指或者钱包之类的体积较小、容易
17、移动的物品，在周围没有人进行物理控制的场合，很难说其处于被占有的状态之下。有时候，物是否处于被占有的状态，仅仅取决于该物的生物特性。如家养的牛羊猫狗等动物，即便是跑到了野外等饲养主人支配范围之外的地方，但只要其具有按照本能回到主人身边的特性，就可以说饲养主仍然对该动物具有排他性的支配权；其他人将放养在外的具有上述习性的动物带走的时候，就要构成盗窃。(2)所谓财物所处的位置，就是该财物被放在什么样的地方，如放在人迹罕至的地方的物和放在人员来往频繁的地方的物，其控制和支配的认定是不同的。前者容易被认定为处于控制和支配之下，而后者则难以被认定。因此，财物所处的位置，对于其是否处于占有状态的认定来说非
18、常重要。(3)所谓和被害人之间的距离，是指财物和其主人之间所存在的时间、场所上的间隔，即财物脱离主人控制有多长时间，有多远的距离。这些对主人在多大程度上能够对财物进行实际支配具有决定性影响。一般来说，财物距离主人的距离越远、时间越长，则其被控制、支配的状态就越弱；反之则越强。第三，他人的遗忘物，一定条件下，可以转归第三人占有。这里所谓的一定条件，是指物的丧失是在一个较为封闭、排他性较强的空间之内。此时，遗忘物的占有就自然转归该建筑物的管理人。人们常说住店客人遗失在客房的物品属于旅店的主人占有就是这个道理。但要注意的是，对于遗忘物转归第三人占有的条件，一定要结合该空间或者说建筑物的使用情况具体加
19、以分析。如甲在洗浴中心住宿的包房上班，将放在枕头底下价值 16000 元的金项链、金手镯等忘记带走。甲离开包房之后，服务人员即进房清理房间，发现了甲遗忘的上述物品，随即拿走藏在自己的衣柜中。对该服务人员的行为该如何认定，盗窃罪说和侵占罪说相持不下，多数意见主张甲的上述物品属于遗忘物，服务人员的行为构成侵占罪。11但从本文的立场上来看，服务人员的行为构成盗窃罪，其盗窃了转归洗浴中心占有的财物。因为，洗浴中的包房的利用，往往是前面的客人走后，服务人员就赶紧进屋收拾、检查，一切完了之后，才由下一个客人入住，因此，洗浴中心的客房在客人退房之后到下一位客人入住之前，属于一个相对封闭的空间，洗浴中心的管理者对该空间内的物品具有强烈的排他性支配即占有；擅自拿走其中的物品，哪怕是客人的遗忘物，也要构成盗窃罪。相反地，在乘客将手提包放在公交车的货架上，下车忘记了拿走，司机也没有发现的时候，尽管公交车厢也是一个较为狭小的空间，但该手提包的占有并不自然转归公交车的司机或者公交车公司的责任人。因为，公交车在行驶过程中，客人上下频繁，难以保证放在货架上的物品不被其他人拿走，因此，难以确定公交车司
