1、论物权法第 28 条中“法律文书”的涵义与类型关键词: 法律文书 物权变动 形成判决 物权法 第 28 条 内容提要: 我国物权法第 28 条因“法律文书”引起的物权变动，是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于因公权力的行使发生的物权变动，故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定，直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书，不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决，即因形成诉权的行使作出的判决，而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵
2、债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴，不能直接引起物权变动。 一、据以讨论的案例与问题的提出案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提起诉讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为， “物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。 ”1另一种观点认为， 物权法第 2
3、8 条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。 （该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。 ）案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008 年 5 月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008
4、年 8 月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据物权法第 28 条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解物权法第 28 条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争
5、议房屋归甲、乙共有。2我国物权法自 2007 年 10 月 1 日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于物权法第 28 条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。 （最高人民法院关于适
6、用中华人民共和国物权法若干问题的解释( 一) 征求意见稿第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限
7、。 ）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。 （现有研究没有深入分析物权法第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 物权法第二十八条中法律文书的含义与类型 ，载人民法院报2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 论因判决而生的物权变动 ，载安徽警官职业学院学报，2011 年第 3 期。 ）正如德国学者弗德里希米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。314 以下，笔者结合实践中的具体问题，就物权法第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。二、法律文书引起物权变动的原因与
8、特征任何财产利益的转移都要有法律上的原因，这是罗马法以来的原则，4物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭，依发生根据不同，可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要，也最为典型，但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国物权法第 9 条和第 23 条的规定，此类物权变动必须遵循物权公示原则，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，非基于原权利人
9、的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。5此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照物权法第 28 条至第 30 条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，只要法定原因发生，无需经登记或交付，即可直接发生效力。为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为，非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则的有益补充。其一，因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动，或
10、有公权力介入，或有法律依据，物权变动本身已经具有很强的公示性，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对本身已经符合公示要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。6笔者认为，仅就因生效法律文书引起的物权变动而言，此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件，关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于基于公权力行使而发生的物权变
11、动。7若此类物权变动仍需公示要件，则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力，在我国又称判决的变更力，是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。8判决的形成力于判决确定时发生，不需要通过强制执行。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外，由于我国物权法第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记，否则不发生物权效力，因此，这种物权变动虽然缺少公示，但一般不会损及交易安全，另行公示已无必要。物权法第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征: 其一，从物权变动的
12、发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行
13、行为( 交付或登记)即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书物权法第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 ”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款
14、不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即三分说，并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。9虽然也有学者对此提出质疑，认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉，即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则
15、是形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已，形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。10笔者不赞成二分说，如同卡尔拉伦茨所言，当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考方式是“类型” ，3337 因此，较之于一般概念而言，分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑，同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉，即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的，但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。11笔者认为，虽然形成之诉
16、的种类不多，但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处，为理解与实践的方便，仍有必要将其作为独立之诉。确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。12由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言，确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认，而非权利存在状态的变动，而物权法第 28 条所指的法律文书应具备变
17、动权利功能，因此， 物权法第 28 条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读物权法第 28 条时曾举例: “法院审理产权争议案件，最后判决争议房屋归李四所有，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。 ”7笔者认为，这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例，若甲之房屋错误登记在乙之名下，甲提起所有权确认之诉，法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动，因为房屋本来就属于甲所有，并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲，乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后，甲可以依照房屋登记办法
18、第 80 条之规定，持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，而非转移登记，而只有转移登记才会引起物权变动，故确认判决不能引起物权变动。给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。13就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只
19、有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为( 自动履行或强制执行) ，而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与物权法第 28 条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，
20、物权法第 28 条中的法律文书不包括给付性法律文书。形成之诉，也称为变更之诉，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的，是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系，所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。13因形成之诉作出的判决是形成判决，通说认为，直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。14这是由形成判决的性质决定的，若作出形成判决后仍需其他公示方法，则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看，我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，
21、于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。 ”该规定与物权法第 28 条相似，即因法院判决可以取得不动产所有权，但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义，史尚宽先生认为: “此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内。 ”15谢在全先生认为，此所谓法院之判决，系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决，均非台湾地区“民法典”第 759 条所指之判决。 1694 95 王泽鉴先生指出: “足生不动产物权变动的形成判决，除分割共有物的判决外，尚有依( 台湾地区“民法典”) 第 74 条因暴力行为对不动产物权行为撤销，依第 244 条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。 ”17从比较法上来看，直接引起物权变动的法律文书，仅限于形成性法律文书。结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。
