1、论我国商标司法的八个关系（二）纪念商标法颁布 30 周年键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系 内容提要: 商标法的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。 二、商标司法中强保护与弱保护的关系商标权的保护既有强的一面，又有弱的一面，强保护与弱保护针对不同的情形，体现了鲜明的政策性和导向性。（一）总体导向上的强保护与具体情况下的区别对待我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正
2、在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。因此，在考虑国内外形势和环境的基础上，司法政策确立了已如前述的加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向。1加强对于知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标行为的力度、加大赔偿力度等，均体现了整体上的强保护态度。但是，商标在具体保护中的情况很复杂，不能进行简单化处理或“一刀切” ，需要区别情况，有强有弱，强弱适度。例如，坚持商标权相对性原则，除法律另有规定外
3、，一般情况下不进行跨商品类别的保护，如对于在先使用并具有一定影响的商标及不构成驰名的注册商标不采取跨类保护；以正当使用制度适当限制商标权2，如“商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”3；适当承认在先商标权人的善意抗辩，如，“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”4；适当弱化未实际使用商标的保护，等等
4、。近年来未实际使用的注册商标的弱保护问题引起较多的关注，甚至在目前修改商标法中有人主张引进相应的制度。此类商标的弱保护既可以体现为赔偿问题上，又可以体现为在界定其排斥权时的有所限制上，如在涉及未实际使用的商标的商品类似或者商标近似的认定上，可能也要有所限制。特别是，侵犯未实际使用的注册商标，是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既要考虑未实际使
5、用的事实，又要考虑导向性。首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不是为注册人通过侵权救济获利提供便利，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告的获利确定赔偿数额。因为，利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人尚无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人
6、或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧行为的工具，可以考虑不予赔偿。因为此时注册人对于注册商标的持有已违反了商标法有关注册商标的本意，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实的使用意图，如有证据证明其正在为实际使用进行了实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予相应救济。再次，对于连续三年不使用的注册商标，可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中对其不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与商标法有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连续三年不使用
7、的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标，可以作如此处理。鉴此，司法政策指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的
8、，可以不支持其损害赔偿请求。 ”5 （二）整体趋向上的扩张保护与适可而止回顾历史，商标权保护整体上呈扩张的趋向，主要体现为通过不断增加混淆的种类扩张商标权利，对于驰名商标的跨商品类别的扩张保护等。商标侵权中混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是指冒用商业标识导致的鱼目混珠，即商品混淆（confusion of goods） 。此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆（confusion of source）和关联关系混淆（confusion of sponsorship or apprival） ，甚至在近年来出现了售后混淆（post s
9、aleconfusion）和初始关注混淆（initial interestconfusion） 。 “来源混淆”只要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。 “关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。 “售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。 “初始关注混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。随着混淆概念
10、的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了纯粹的反淡化思路（如美国） ，抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权（绝对权）的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。6可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。我国商标法并未将混淆规定为商标侵权的要件，但最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 9
11、 条第 2 款将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系” （即混淆）规定为认定商标近似的要素。这说明，我国司法将误认和关联关系的混淆纳入到“混淆”的范畴，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒” （反向混淆） ，就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，法院即以构成反向
12、混淆而认定构成侵权。7当然，关于当前我国在认定商标侵权时是否扩展混淆的范围，如是否接受售后混淆、初始关注混淆和联想之类的混淆类型，不是没有争议。但目前的司法实践基本倾向于持否定态度。因为，扩张混淆的类型，意味着扩张商标的排斥权范围，强化商标权保护。这首先要看实践中是否有此需求，而在我国当前的商标权保护中，这种需求还不强烈，没必要给予如此强大的保护。如在伟哥商标案中，最高人民法院倾向于不认可售后混淆。该案中，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标，该商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标。被诉侵权的联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样， “伟哥”两字
13、有土黄色的菱形图案作为衬底；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM” 、 “江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。由于被诉产品形状与主张权利的立体商标近似，本案处理过程中曾讨论过是否承认售后混淆问题，但最终没有接受售后混淆。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的甲磺酸酚妥拉明分散片药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上伟哥两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其
14、来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。 ”8当然，一旦需要进一步加大商标权保护的问题变得很突出，确有扩张混淆概念的必要，再考虑扩张其范围。尤其是在当前信息网络的发展等为商标权保护带来了新问题的背景下，是否有必要在网络环境下的商标权保护中引进初始混淆等标准，值得进一步研究。（三）注册商标的强保护与未注册商标的弱保护我国商标法主要是保护注册商标的，偶尔旁及一下未注册商标的保护，如商标法第 13 条对于驰名的未注册商标的保护、第 31 条对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，这些主要是基于阻止他人抢注的角度。未注册商标的民事保护主要由反不正当竞争法
15、有关知名商品特有名称、包装装潢的规定来承担。我国有独特的商标注册制度，而且在注册商标与未注册商标之间采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。 “从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。 ”9注册商标强保护体现在以下几个方面。首先，商标注册具有授权属性，不以此前的实际使用为前提和基础，而且，商标一旦获准注册，就在核定使用的商品上具有专有使用权，并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标；即使注册后未实际使用，法律仍然预留这些权利。例如，在属于注册商标核定使用范围的商品上，不能因为注册商标人尚未实际使用，而因其他人实际使用了，就认可
16、该实际使用，或者反而以该他人的实际使用限制注册商标权人的权利范围。注册商标权人的“卧榻之侧”是不允许他人酣眠的。其次，注册商标的效力范围及于全国，而不是局部地区，也即不限于其实际使用的地区。这也是法律为注册商标预留的使用空间。再次，注册商标的核心权利是恒定的，在注册时已经确定，不因为注册之后的转让或者受让而缩小和受限。核心权利的范围是什么？这就是商标法第 51 条规定的在核定使用的商品上使用核准商标的专用权。核定商品上的核定商标，显然包括基本相同的商标，如简单变换一下字体的商标（由简体字变为繁体字，或者以其他方式改变一下字体） 。在此之外的排斥权范围可以有伸缩和弹性，即在类似商品上禁止他人使用
17、相同或者类似商标，或者在相同商品上禁止他人使用近似商标，均具有相对性和弹力性，取决于多种弹性因素，如知名度和显著程度等。反不正当竞争法对于知名商品特有名称等的保护，性质上是未注册商标的保护，相对于商标法对于注册商标的保护而言具有补充性。实践中要妥善处理未注册商标与注册商标之间的关系，主要是权利冲突的关系。首先，是否承认善意在先使用商标的抗辩。在商标侵权诉讼中，注册商标能否对抗在先使用的相同近似商标，也即被诉商标能否以在先使用为由进行不侵权抗辩，实践中存在不同认识。由于法律对此并无明文规定，加上该问题涉及我国注册商标如何进行定位，最高人民法院始终持慎重表态态度。2012 年底出台的司法政策根据商
18、标法第 13 条、第 15 条和第 31 条的立法精神，开始正式明确在先使用商标人对于在后恶意抢注商标的侵权抗辩，即：“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”10 还是根据寻求救济者须有干净之手的公平原则，这些在先使用抗辩都不会引起多少争议。问题在于，注册商标并非恶意抢注在先使用的相同近似未注册商标，只是发生了巧合，在在后商标经核准注册之后，在先未注册商标是否还可以继续使用，或者能否对抗在后注册商标权？对此至少有三种不同
19、看法。一是认为为体现鼓励商标注册的立法精神，体现 注册商标强保护及维护注册商标在国内市场使用上的统一性，防止相关公众混淆，应当不允许在先使用商标继续使用和进行侵权抗辩；二是认为既然在先使用是善意的，不允许使用或者不侵权抗辩不公平；三是折中观点，即允许在原使用范围内使用和不侵权抗辩。这些观点各有道理，在法律尚无规定的情况下，该问题尚不突出，情况也比较复杂，表态的时机和条件尚不成熟。该问题最好留给立法去解决。当然，在先使用商标必须首先构成商标，如必须具有一定的影响或者构成知名商品特有名称等，除另有规定外，达不到此种要求的标识不符合未注册商标的保护条件。其次，与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能
20、以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的存在而进行的在后使用等，反而构成知名商品特有名称等，亦不能因此产生法律上的权利。例如，明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。我有在先注册商标，你本来就不能再注册了，你能否通过强行实际使用和制造影响去跑
21、马占地，反而挤占他人的在先注册商标？答案显然是不言自明的。至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不会不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该报侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。再次，基于商标权的独立性和地域性原则，此处使用的在先在后显然都是在中国境内的使用和注册先后。（四）专有使用权领域的强保护与排斥权领域的弹性保护商标权（即我国商标法规定的“注册商标专用权” ）可划分为两大部分，即专有使用权和排斥权。前者是在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；后者是禁止在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利。侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素（或推定混淆） ；除此之外则给予弹性保护。司法政策指出：“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注
