1、论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用关键词: 获益赔偿 人身权侵权 损害赔偿 填平原则 威慑功能 侵权责任 内容提要: 学界通常认为获益赔偿是损害赔偿的一种计算方法，体现的是“填平”理念，而侵权责任法第 20 条确定的人身权侵权获益赔偿与损害赔偿的理念不符，其功能也绝不仅仅是填平，而更多地体现了威慑、剥夺不当得利以及保护人身权支配性。获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理，也不应要求被害人必须证明损害；获益赔偿应只适用于故意行为；法律应当允许在获益计算时扣除可变成本，但对扣除项目应作严格限定。 中华人民共和国侵权责任法(以下简称侵权责任法)第 20 条规定：“侵害他人人身权益造
2、成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 ”本条是我国侵权法中比较有特色、有创新的条款。笔者曾著文对此条款的意义和适用进行初步阐释。1侵权责任法颁布实施后，相关的著作和学术作品并没有认真对待该条款，不利于对该条的全面理解和正确适用，笔者努力以损害赔偿的解释为核心对该条进行功能定位，以便于解决该条适用中可能出现的难题。一、 侵权责任法第 20 条的立法过程侵权责任法颁布之前共有四个官方正式草案。 侵
3、权责任法第20 条的前身在前两个草案均没有出现，只是在 2009 年 10 月 27 日全国人大法律委员会起草的侵权责任法(第三次审议稿)(以下简称侵权责任法(三审稿)中才第一次做出规定。当时，该条的条文是：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。 ”2009 年 12 月 14 日的侵权责任法(第四次审议稿)(以下简称侵权责任法(四审稿)中该条的条文变更为：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获
4、得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。 ”2009 年 12 月26 日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了该法，该条也尘埃落定。为什么侵权责任法第 20 条的前身在前两个审议稿中没有出现而只是在侵权责任法(三审稿)中出现呢？为什么侵权责任法(四审稿)较侵权责任法(三审稿)增加了相关内容呢？根据全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国侵权责任法(草案)修改情况的汇报(2009 年 10 月 27 日)，之所以出现侵权责任法第 20 条，是因为：“有的常委会委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、
5、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定法律委员会经研究，建议增加规定”214 此处规定的内容即为侵权责任法(三审稿)第 20 条的内容。 侵权责任法(四审稿)为什么又对侵权责任法(三审稿)的第 20 条的内容进行修改呢？全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国侵权责任法(草案)修改情况的报告(2009 年 12月 22 日)记载：“草案三次审议稿第二十条对侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿做了规定。有些常委会委员提出，当侵权人获得的利益难以计算时如何确定赔偿数额，草案应当作出进一步规定。法律委员会经同有关部门研究，建议在这一条(第
6、20 条)中增加规定”21718该规定的内容为侵权责任法(四审稿)第 20 条后段的内容。通过侵权责任法第 20 条上述立法过程的整理，我们可得出以下结论：第一，上述条文的出现更多的是基于公民正义感的直觉判断和司法实践经验的提炼；第二，上述条文主要不是学术界的研究成果，尽管学者大量参与了侵权责任法的立法过程，但未见学者在该条上发挥至关重要的作用；第三，在立法参与人员或立法者看来， 侵权责任法第 20 条规定的获益赔偿是人身权侵权损害赔偿的一种计算方式。问题是，侵权获益真像立法者或学术界所理解的那样是损害赔偿的一种类型吗？获益赔偿究竟有何特殊功能？对获益赔偿的功能定位能够对获益赔偿的适用提出有价
7、值的意见吗？这些问题具有内在相关性，对这些问题回答的起点是对损害赔偿的解释。二、损害赔偿的解释传统损害赔偿的理念为“填平原则” ，基于该理念的损害赔偿称为“补偿性赔偿” 。判断赔偿合法性的界限是，该赔偿是否能够填平受害人的损失。 “填平原则”或“补偿性赔偿”似乎已成为侵权损害赔偿法的“公理” 。大陆法通常不允许突破损害赔偿“补偿性”的界限。 “损害赔偿法依据其正义价值基础旨在实现完全填补受害人所遭受的损害，但同时也应当避免超出在损害填补之外给受害人带来利益。 ”3而且损害赔偿法的“补偿性”也意味着，受害人不能从侵权行为中获得额外利益。欧洲侵权行为法(草案)更是明确确认此点。419 可见，以“填
8、平原则”为理念基础的损害赔偿法的要义是：1以“损害”为核心。损害赔偿的前提是损害的存在，无损害即无赔偿。无论是学术理论上还是在司法实践中， “无损害无赔偿”即是公理。由于损害的概念难以精确确定，其含义具有非常大的延展性，可据不同历史时期、社会阶段，在不同语境下作出不同解释。但是，基于法学方法论的基本立场，损害的概念无论如何具有延展性，其不能超越“损害”的语义射程，延及于其他人的获益。2以“受害人”为核心。侵权责任法主要是救济法，5147 救济的对象自然是权利受到损害的受害人，因此侵权法以“受害人”为核心，加害人通常并不具有太多意义。此点与第一点相关，受害人的权利损害一旦得以“填平” ，损害赔偿
9、法就完成了固有任务，退出舞台。加害人是否在刑法、行政法内有意义已逾越作为私法的侵权损害赔偿法的范围。侵权损害赔偿法的上述逻辑与约翰密尔(JohnMill)提出的伤害原则一致。约翰密尔认为：“对违反文明社群任何成员意志的权力正当行使的唯一目的，是阻止对他人的伤害。 ”673 正是基于相同立场，海尔穆特库奇奥坚决反对惩罚性赔偿进入侵权法。7308 我国作为大陆法系国家，司法实务界以及主流理论界在侵权损害赔偿的理念上都坚守“填平原则”的理念。8153159 这点鲜有例外。按照侵权法对损害的理解，损害可分为两类，一类可称为“需要证明的损害” ，即受害人一方在提起诉讼和进行诉讼时需要对损害的实际发生以及
10、损害的大小、程度等承担举证责任。另一类损害可称为“自身可诉性损害” ， “近来在典型的人格权客体，如名誉、尊严、自主和身体的自由这些领域即只要存在对这类客体的侵害事实就予以补偿。之所以产生这种现象是因为将侵害(行为)本身就规定为一种特殊的损害形态。 ”9137 但此类型的损害是例外的规则，其适用必须有法律的特别规定，当事人不得任意主张，法官也不得依自由裁量权确定。9138 很明显， 侵权责任法第 20 条没有将获益规定为自身可诉性损害。杨立新教授认为：“侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，是通过侵害他人名称权，使他人受到损害而获得的。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，以侵权人在
11、侵权期间所获利益推定为受害人所受到的损失，至为公平、合理。 ”10390391 事实上，将加害人的获益推定为受害人的损失，事实上已经在实质意义上超越了损害的语义射程和界限，已超越了“填平”理念。因此，上述观点只是为了追求结果妥当性而牺牲其所立基的填平理念，不具有令人信服的解释力。损害就是损害，获益就是获益，两者之间并无必然联系，更不必然是等价关系。如，在著名的摩洛哥公主人格权侵权案件中，德国联邦法院认为，在计算被害人的损害时，应列入加害人因其侵权行为所获利益，该司法裁判引起了广泛深入的讨论。11141 此争论的核心点是：损害是受害人的损害，而计算损害赔偿时加入侵权人的获益并无理论根据。现在，学
12、术界和司法实务界几乎一致认为， 侵权责任法第 20 条规定中的获益是损害赔偿的一种计算方法。12333 他们并没对侵权人的获益为什么是受害人损害的一种形式作出解释，这充分反映了“补偿性赔偿”观念的传统惯性及公理性地位。当然，如果我们非得把获益作为损害的一种形式，合理一点的解释是法律对此作出拟制，13330 侵害人的获益“视为”受害人的损失；不合理一点的解释是，无受害人的损失就没有侵权人的获益，两者具有间接相关性。对前者，笔者认为，民法上的拟制只有在必要和必需的情况下才能设定，在有其他更为合理解释的前提下，拟制无必要，否则拟制有被滥用的嫌疑，不仅如此，在这种情况下的法律拟制，也只是将获益赔偿作为
13、一个特例，如后所言，这将淹没获益赔偿的普遍意义；对后者，笔者认为，实在没有任何将获益解释为“损害”的理由，没有论证两者为何等同，是非常武断和恣意的。尽管也有学者认为， 侵权责任法第 20 条中所规定的侵权获利剥夺，是完全赔偿原则的例外，13329330 问题在于他只是将之作为例外并不能解释该规定的正当性以及可能的普遍意义。总之，我们不能超越文义将获益强行理解为损害的一种。笔者赞同詹姆斯埃德尔曼(James Edel-man)的观点：“剥夺被告获得的利益的赔偿判决不是赔偿原告的损失。 ”14143 因此，获益赔偿就是获益赔偿，其不能在损害赔偿的框架内得到合理解释。但学术界和实务界都一致非常赞同该
14、条文并不偶然，因为侵权责任法第 20 条具有独特的不可替代的功能。三、 侵权责任法第 20 条的功能侵权责任法第 20 条借鉴了商标法第 56 条第 1 款的规定。15140商标法第 56 条第 1 款所规定的获益赔偿并非商标法独有，专利法第 65 条第 1 款、 著作权法第 48 条第 1 款同样规定了获益赔偿。我国学界一直将获益作为损害的一种计算方法。16119281 王泽鉴教授也持相同观点。17280 然侵权责任法第 20 条的下列功能显然非损害赔偿所能涵盖。(一)威慑功能侵权责任法的功能具有多重性，救济功能是最重要但绝非唯一的一种，其还有威慑功能。侵权法“通过对不当行为人导致的损害承担
15、责任的方式来威慑他们并进而有助于阻止未来的侵权行动。 ”1816 问题在于，如果侵权人在赔偿受害人损失后还能获益，法律自然不足以实现对侵权人的威慑，更不能对未来的潜在侵权人形成威慑。 侵权责任法第 1 条也明确规定威慑功能。损害赔偿法尤其是填平原则自然可发挥威慑功能，尤其是在侵权行为只造成被害人损失或者虽然侵权人有获益但获益小于损失的情况下。但损害赔偿的填平原则在如下情况下发挥的威慑作用不足：受害人不能证明损害的存在或者能够证明的损害小于侵权人获益。此时如依据填平理念，受害人不能获得赔偿，或者只能获得小额的损害赔偿，而侵权法对侵权人的获益却无能为力。侵权责任法的填补功能则明显的是“威慑不足”!
16、当然，如依填平原则，此时侵权人对非法获得的利益居然还有“合法依据” ，这将是对侵权责任法的极大嘲讽!事实上，尽管最高人民法院在解释侵权责任法第 20 条时一再强调该条的损害赔偿性质，但其对侵权人可获得额外利益又持否定态度， “在适用本条计算损失和利益时，不应当得出侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失的结论。如果允许侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失，则会导致非法侵害他人权益获益被合法化的后果，这与侵权责任法的立法本意是相违背的。因此，人民法院在根据实际情况确定赔偿数额时，计算损失和利益的方法和原则，应该是被侵权人所受损失等于或大于侵权人所得利益，而不能相反。否则，只能会纵容侵权行为。 ”
17、8159 笔者赞同上述结论而非推理过程。在德国法上，有学者在解读专利权获益赔偿时也明确认为，预防是获益赔偿的根据之一。19334 日本有学者在对与我国专利法第 65 条第 1 款相似条款的日本专利法条文的解读中明确认为：“第二项规定仍依侵权人所得利益推定为专利权人之损害额者，或许远非立法者本意，但亦非不可认定，专利法实有意创设出与通常的侵权行为损害赔偿制度不同之赔偿制度。 ”20341 更为直接的是，在一些普通法系国家，在侵权人侵犯隐私时，学者也直接主张，为更有效保障人的尊严，法院应直接赋予受害人获益赔偿，其正当性根据为威慑。21363因此，我们可认为， 侵权责任法第 20 条第 2 句规定的
18、“获益赔偿”直接体现的是威慑功能。(二)禁止从不当行为中获利任何人不应从不当行为中获利是现代法治的一个基本原则。这在大陆法系和普通法系国家都是相同的。2285118 不当行为主要表现为侵权行为。因此，侵权责任法应是贯彻此一法治原则的主战场。损害赔偿法只关注损害、被害人；禁止从不当行为中获利则关注于获利、不当行为人，在本质上其与损害赔偿法的基调不同。该原则事实上与传统损害赔偿法的理念不同，而的确又应纳入侵权责任法体系之内。因此，禁止获得不当利益也应是侵权法的功能之一， 侵权责任法第 20 条第 1 款第 2 段正是以加害人的获益为基础的，其直接目的是要剥夺加害人的获益，禁止其从侵权行为中获利。在
19、普通法系国家的司法实践中，在侵犯他人隐私权时法院有时经常通过扩大保密义务的范围来实现获益赔偿的赋予，21325326 其出发点也是要剥夺当事人的获益。也有法官在解释侵权责任法第 20 条时指出，该条贯彻的是侵权获利剥夺。2368我国台湾地区学者在评价台湾地区“专利法”第 85 条第 2 款时也认为，该条所规定的获益赔偿也有禁止不当利得的功能。24在德国，侵权行为人不应从其侵权行为而获利也是获益赔偿的根据之一。25因此，对侵权责任法第 20 条做出相同解释有比较法上的根据。(三)该条保护的是对人身权的支配有学者认为：“在现代社会，传统侵权法固有的以受害人损失为基础的责任评价体系在很多时候已不能满
20、足权益保护的需要，面临着功能性失效的制度风险，此时以行为人获益为基础的责任评价体系则成为损害赔偿法重要的替代选择。 ”26私法中，以不当行为人获益为客体的赔偿均在于保护一种法律关系。如公司法、证券法、代理法中，忠实义务人对公司、本人负有忠实义务，如果他们违反忠实义务而侵害公司权利、篡夺公司机会，公司、本人对不当行为人可主张对义务违法者获益的赔偿。与此类似， 侵权责任法第 20 条保护的也不是只能转化为“损害”的人身权益，更多的是人身权权利人对自己肖像、隐私、姓名等精神性人格权所享有的支配性，这种支配性是人格尊严的体现，具有较高的价值位阶。在德国，侵权法也明确承认侵权法的威慑功能对损害赔偿定性有
21、确定性影响以及该功能的权利保护价值。德国联邦最高普通法院在Prinzessin CarolinevMonaco 一案中明确认为：“在本案中，假如以金钱消除损害的数额不能使被告有所感受，则原告将面临自己的人格毫无顾忌地被人强制商业化而无法得到保护。 有所感受在这里的意思更为恰当的理解应当是：对于侵害人格权的赢利来说，以金钱消除损害的数额恰恰是一个克星，只有这样，才能达到惩戒的目的，从而满足保护受害人的人格权的要求在这类案件中，金钱消除损害的数额必须要能够真正起到有效地抑制侵权行为的作用”2564如上，威慑功能、禁止从不当行为中获利、保护人身权的支配性这三种功能意味着，侵权责任不能只关注救济或者损害赔偿，更应关注行为。德国学者卡拉斯认为此一所获利益的请求可以被理解为一特别习惯法之规定，而兼考量及损害赔偿法则、不当得利法与无因管理法则，而非任意单一法则所可加以说明其理论基础。271718
