1、论我国商标司法的八个关系（三）纪念商标法颁布 30 周年关键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系 内容提要: 商标法的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。 三、商标司法中内与外的关系当今是一个全球化的时代，经济、科技和文化的发展与全球化已经密不可分。知识产权保护深受全球化的推动和影响，我们在知识产权保护中需要强化全球化思维，适应全球化发展的需要。内与外的关系主要涉及知识产权保
2、护的地域性与全球化的关系。地域性是知识产权的基本特性，知识产权的保护受主权或者司法管辖权的约束，只能在本国司法区域内保护自己的知识产权，自己的知识产权也只能在本国司法区域内受保护。这也是保护工业产权巴黎公约等确立的原则。但是，经济全球化的加深，为一些涉外知识产权保护带来了新课题，需要我们具有更多的世界眼光和进行更多的全球化考量。商标司法面临同样的问题，需要我们准确把握和妥善处理地域性与全球化的关系。一方面，我们在商标司法中仍需坚持地域性原则，或者说要以地域性为原则，在考量全球化的同时，不要过分夸大全球化因素，不能把全球化等同于知识产权保护的无国界化。另一方面，需要根据商标司法的实际，适当强化全
3、球化思维和考量全球化因素。（一）商标权保护的地域性原则商标权具有地域性（territoriality） ，即商标仅在其注册的地域范围内具有效力。当然，地域性有时还包括在商标知名或者驰名的地域范围内具有效力。1这里主要从前一种意义上讨论商标权的地域性。商标的地域性原则至少有两个方面的内容。首先，商标权的获得是以国与国之间的相互独立为基础的。如果企业欲以特定商标在多个国家销售商品或者服务，就需要按照这些国家各自的法律获取商标权。一国的商标只能在该国有效。其次，商标权的保护是以各国国内法为基础的。在特定国家的商标权保护，必须以该国的国内法为基础。2地域性在包括商标权在内的国际知识产权制度中占有重要地
4、位。商标的地域性是与独立性密切相关的，独立性是商标权地域性的结果和表现。3巴黎公约第 6 条确立的是商标独立性原则（the principle of the independence oftrademark）,即商标在各成员国之间的申请、注册和保护都是相互独立的， “一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就取得了独立性，不受在包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响” 。4特别是，该条第（3）项是指，一项商标一旦获准注册，并不当然受其他国家对于相同商标的类似注册作出的决定的影响。这种类似注册的放弃或者撤销并不当然影响在其他国家获准的注册。该商标的有效性只能依据各有关成员国的立法确定。5这说明，
5、具有独立性的是商标，而不是商标的注册。独立性表现为登记上的独立性，但其实质则是权利的独立性,在一个成员国取得的注册商标权利并不当然及于其他成员国。6亦如美国联邦巡回上诉法院所说：“地域性概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在。 ” 7根据地域性原则，商标在其获得注册或者在法律上被承认为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。8与地域性或者独立性原则相反的是“普遍性理论” （universality thoery） ，它认为不论商标使用于世界各地的哪个地方，商标均标识同样的来源。但是，普遍性原则并未获得国际社会的承认。如美国不正当竞争重述（第三版） 指出：“商标必然识
6、别原始制造者的普遍性原则的前提未被我们的国内法所采纳。 ” 9亦如美国学者 McCarthy 所说：“巴黎公约压根就没有创设一种哪怕有一点世界商标或者国际商标味道的商标。相反，它承认了商标的地域性原则，即商标只是根据各个主权国家的法律而存在。 ” 10非但如此，地域性原则还被作为阻止“真品”的平行进口（或者灰色市场进口）依据，如被许可使用外国制造商商标的美国进口商，往往根据“地域性原则”支持其在美国独享商标权。正如纽约联邦法院法官 Leval 在一起灰色市场进口案件中所说：“自从霍姆斯的判决in A. Bourjois Co. v. Katzel,260 U.S.689,67 L.Ed.464
7、,43S.Ct.244,26 A.L,R.567（1923）以来，普遍性原则衰退了，已经普遍地为 Bourjois 案所根据的地域性原则所替代。该原则承认，商标根据各个国家的法律具有独立的法律存在，其恰当的法律功能并不必然是指示商品的来源或者制造商（尽管这是其附带的功能） ，而是象征着国内商标持有人的国内声誉，以便消费公众可以根据其连贯性的预期而依赖其所有人赢得的商标声誉，且商标所有人可以确信其声誉（商标的价值）不会因被他人在国内的商业使用而受到损害。”11多个世纪以来，大多数国家都承认法律适用与其主权所及的地域之间的关系。如果去国外，都知道要遵守所在国家的法律。例如，正是基于这种观念，美国最
8、高法院认为，美国立法推定在美国境内有效，除非法律另有规定。知识产权法亦是如此。从政治层面看，之所以强调法律的地域性，是因为立法机关只应对其主权范围内的公民和企业负责。在民主国家，法律只能约束那些能够通过政治程序改变其法律的人。12从历史上看，知识产权是由具有特定领土的各个国家授予的，其效力只及于其领土范围。为获得有效保护，权利人只能分别在其认为具有必要的国家获得权利。国际知识产权制度是以各个国家为基础的，这恰恰是 19世纪后期巴黎公约和伯尔尼公约的谈判和缔结时的世界政治秩序的逻辑结果。当时，国家在其领土内的主权是构建国际法律和政治秩序的至高无上的原则。当今在很大程度上仍是如此。地域性原则完全可
9、以导致同一个商标在不同的国家识别着不同的商业来源。在经济全球化的当今，这种状况会给商标所有人造成困境。例如，跨国界的广告宣传可能使不同国家的不同所有人的商标之间产生冲突。如 BAYER（拜尔）阿司匹林案中，在美国拥有 BAYER 商标的美国公司起诉德国拜尔公司，指控其构成反向假冒，即德国拜尔公司在美国的宣传行为可能使美国公司的客户误认其产品为德国拜尔公司的。当然，美国联邦第二巡回上诉法院认为，禁止德国拜尔公司在所有能够进入美国的广告中使用“拜尔”商标，是不适当的。该案涉及的是少量流入美国的德国杂志 Der Spiegel，其中有拜尔广告，但该杂志针对的不是美国市场。该法院强调，在美国获取禁令救
10、济，那种指向国外的广告必须在美国具有“相当大的”影响，即“尽管国会无意使兰哈姆法被用作损害外国公司的外国商标的利剑，但确实使该法被用作防止对于美国商业具有重大商标损害性影响的外国使用行为。 在当今全球化经济的情况下，外国电视广告通过卫视可以在美国看到，但并非可能在美国消费者中产生某种混淆的外国公司的行为均能够通过地区法院禁令的域外效力给予禁止” 。13当前，一些区域性国际组织建立了某些知识产权的统一授权制度，特别是，欧盟已逐渐摆脱对于地域性的严格依赖，已形成了一些知识产权的联盟层次的授权和管理，但地域性在国际知识产权制度中的根基地位并未根本性地改变。欧盟的制度变化毕竟具有其特殊性，因为它已形成
11、类似于准联邦的政治体，具有与此相适应的统一的法律原则和制度。也有些国家的法院主张知识产权（主要是商标权）的域外效力，如美国第十一联邦巡回上诉法院的判决（Babbitt Electronics 案）曾认为，权利人可以就其在其他国家和地区遭受的损害主张权利，但这种主张和法理是有争议的，且很少被接受。尽管存在着这些挑战，但并未动摇地域性原则的基础地位。无论世界知识产权组织（WIPO）下的条约，还是世界贸易组织（WTO）下的条约，均未创设一种超国家的知识产权保护制度。这些条约都立足于确立最低标准，目的在于统一或者拉近国家和地区的知识产权法律，地域性原则是各国普遍承认的。如美国第五巡回上诉法院指出：“毫
12、无疑问，外国的使用不能在美国创设商标权利。 ”“同样毫无疑问的是， 当在美国的商标权利正在美国法院被诉时，外国法院有关当事人各自商标权利的判决是与此无关和不予采纳的 。 ” 14美国法院有的判例指出：“对于美国公司就美国注册机构管理的域名提起的该诉讼，要求适用美国法律，这是与我们的商标法现在立足的地域性基本原则相符合的。美国和西班牙均早就加入了保护工业产权巴黎公约 。兰哈姆法第 44 条（美国法典第 1126 条）将巴黎公约转化入美国法律，但只是按照美国法律赋予外国公民与该公约有关实体条款一致的权利 。 ”15“本案有关的实体条款是巴黎公约第 6 条第（3）项，即通过规定在（巴黎）联盟的一个成
13、员国注册的商标，应视为独立于在其他成员国注册的商标，包括其来源国 ，实施地域性原则。正如一个杰出的评论所解释的：巴黎公约即使连稍像世界商标或者国际注册那样的东西都没有创设。相反，它承认商标的地域性原则，即一项商标只能根据各个主权国家的法律而存在。 ”16“根据经由兰哈姆法第 44 条转化成美国法律的地域性原则，美国法院不支持旨在行使只是根据外国法律而存在的商标权的诉讼。 ”17商标权利在美国的在先性，只能取决于在美国的在先使用，而不取决于在世界任何其他地方的在先使用。在国外的在先使用并不构成美国的在先使用。如其判例所说， “商标在其他国家的在先使用不能创设普通法保护的任何权利” ；“在美国之外
14、的商标活动，包括使用、注册或者许可，对于在美国的权利享有无关紧要” ；“原告在国外的商标使用与其在美国创设商标权利的努力没有关系 ”；“地域性概念是商标法的基础 在美国之外的活动对于在美国创设商标权利并无用处，这是一项基本规则” ；“在其他国家的在先使用通常不予考虑” 。同样，如果因不使用而被认定为抛弃商标，也是根据在美国的使用情况确定，而不考虑在国外的使用情况。18商标在国外的在先使用，并不使其所有人能够在美国主张专有的商标权利，而对抗在外国人进入美国市场之前使用近似商标的美国人。如其判例所说，原告对英国企业的商标和外观设计的复制，在其对他人的诉讼中不适用不干净的手的抗辩。19在 1990
15、年“Person”案的判决中，美国联邦巡回上诉法院认为，一个美国游客在日本看到一个用在服装上的“PERSONS”商标，回国后开始在服装上使用该商标。当时，该商标只在日本有使用，在美国也不是声誉卓著的驰名商标。该法院认为，该美国人在美国申请注册该商标并不存在欺诈，其在美国境内的使用先于日本公司，因而不支持日本公司撤销该商标的请求。该法院适用的是商标的地域性原则，即“地域性 48 概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在” 。据此，在美国，该美国人是在先使用者，而即使日本公司在世界其他地方是在先使用者，但在美国是在后使用者。再如，在“FASHION CAFE”案中，Impress
16、a 于 1987 年在意大利开设一家 FASHION CAFE（时尚咖啡） ，也在访问美国时向礼品和时尚用品业的人分发过 T 恤衫、明信片和钥匙链，但未在美国开设餐馆。1993 年，Buti在迈阿密开设一家 FASHION CAF，并打算许可更多的餐馆使用该商标。两家发生诉讼。第二巡回上诉法院认为，Impressa 在美国促销一家美国之外的经营活动，不能在美国创设服务商标权和获得在先权。在美国没有提供实际餐饮服务，就不享有权利。当然，在美国外国驰名商标受到更强的保护。如果只在外国使用的商标在美国非常知名，其声誉众所周知，美国就承认其合法权利。如果美国的在后使用者使用与该驰名商标近似的商标，就会
17、构成足以产生市场混淆。有人认为这种情形属于地域性原则的例外，而另有人认为在美国驰名的情况下已通过广告和获得声誉而确立了在先权，不属于地域性规则的例外。（二）我国商标权保护的地域性原则我国的商标权具有地域性，我国司法政策和判例明确承认这种地域性。如：“在中国境外取得的企业名称等，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。 ”20无论是在商标授权还是商标侵权认定中，地域性原则均具有重要意义。例如， 商标法第 13 条第 1 款规定的驰名的未注册商标，必须是在我
18、国境内驰名的商标。即使在我国境外驰名，但在我国境内不驰名的，不能根据在我国境外驰名的事实而按照该条款规定给予保护。这种规定显然是符合巴黎公约有关规定精神的。我们在起草有关驰名商标司法解释时，曾提出过认定驰名商标以在我国境内驰名为必要，但可以考虑在境外驰名的事实的方案，在征求有关权威机关意见时，被认为在现行商标法上没有依据。的确，按照商标权的地域性原则，不应当考虑境外驰名的事实。再如， 商标法第 31 条规定的“他人在先使用并具有一定影响的商标” ，只能是在中国境内在先使用并具有一定影响的商标。在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益，就不宜按照商标法
19、第 31 条规定给予保护。有人认为，如果在中国境内抢注了此类外国商标，可以按照商标法第 41 条第 1款有关“其他不正当手段”的规定给予保护。这种主张显然抵触该法第31 条规定的精神。如果我国或流入我国境内的媒体对于境外商标有少量的宣传，或者仅仅是宣传报道境外的商标情况，也不足以认定在我国境内进行了商业使用。例如，在株式会社良品计画与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，株式会社良品计画主张其在我国境内在先使用“无印良品”商标，主要证据是在我国境内的“定牌加工”及有关杂志对于其无印良品在日本、香港等地的报道，如商业研究1999 年第 11 期的文章浅谈消费者的“反名牌”倾向及其启示 ，文中
20、提及“本世纪 70 年代末以来，分别在日本和香港地区兴起的无印良品公司和无印良品连锁店” ；文章海外特色商店拾趣提及“无印良品”专卖商店；文章“无印良品”走俏香港 。上述文章均未涉及“无印良品”商标在我国大陆地区的使用。一、二审判决及最高人民法院再审判决均认定，此类介绍虽然可以使部分公众知道国外（境外）有“无印良品”品牌，但并不构成在我国境内的商标使用。如再审判决指出：良品计画“提供的证据只能证明2000 年 4 月 6 日之前良品计画的無印良品商标在日本、中国香港地区等地宣传使用的情况以及在这些地区的知名度情况，并不能证明無印良品商标在中国大陆境内实际使用在第 24 类毛巾等商品上并具有一定
21、影响的事实” 。同时认为， “商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。二审法院认为良品计画委托我国大陆境内厂家生产加工第 24 类商品供出口，且宣传、报道等均是在我国大陆境外，不属于商标法第 31 条规定的已经使用并有一定影响的商标符合商标法的立法原意”。21这也否定了定牌加工中的商标使用在中国境内的商标使用意义。当然，如果法律另有特别规定，有时对于地域性问题会有所突破。例如， 商标法第 15 条规定的禁止代理人或者代表人抢注商标问题，法律并未将被抢注人的商标在中国境内已经在先使用并具有一定影响作为法律要件，即使被抢注的商标并未在先在我国境内作其他使用，也未具有一定影响，按照上述规定仍然予以保护。这显然是为了履行巴黎公约的义务而给予的特殊保护。这种对于地域性的特别突破，是为了实现落实条约规定的特殊立法意图。（三）适当考量全球化因素在商标权保护中，地域性仍然是基本原则，但在必要时也可以考虑经济全球化的实际。当然，考虑国外的事实或者因素不能与我国法律规定的基本精神相抵触，要符合政策导向。近年来，我们在认定商标、商号的知名度上考虑了国外因素，降低了保护门槛，加大了对外国知名商标、
