1、论宪法的选择适用【摘要】要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利；宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得适用和实施的。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以便清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”吝项规定的可适用性，进而形成一个可适用的宪法结构。
2、【关键词】宪法；政治宪法学；司法宪政主义；选择适用一、引言宪法适用的“中间道路”“八二宪法”自颁布以来，不知不觉已历三十载。在过去三十年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济迅速增长，经济、社会和法律体制发生了剧烈变革，而且人民的宪法意识也发生了巨大变迁。宪法本身经历四次修宪，忠实记载了改革开放以来的历史进步，但是由此也带来一个问题。现行宪法制定于改革开放初期，一个和今日中国相差甚远的年代，因而宪法某些部分不可避免地体现了一定的政治色彩，即使在告别文革并拨乱反正之后，宪法仍难免遗留下“革命”的痕迹。历次修宪缩短了宪法文本和日新月异的社会现实之间的距离，但是同时也产生了新旧条款之间的张力。随
3、着宪法意识的不断提升，宪法越来越像一部真正意义的法律， “认真对待宪法”的呼声也越来越高，并已构成中国宪法学界的主流共识，1而“认真对待”的题中之义首先是认真对待宪法文本。然而，哪一个文本？是“八二宪法”整体吗？如何对待哪些不具备法律属性的条款？如果将“认真对待宪法”简单理解为宪法的整体适用，那么就必然陷入以上困惑。另一方面，宪法实施机制的欠缺加大了宪法理念和现实之间的反差。由于宪法第 67 条规定的释宪机制至今尚未启用，宪法规范难以在实际生活中体现出法律效力。2001 年的齐玉苓案一度开启了“宪法司法化”之门，但是到 2008 年底法院又向宪法关闭了大门。2在宪法适用遭遇瓶颈的同时，中国宪法
4、学的研究路径也出现了分歧。众所周知，国外宪法学的绝大多数研究集中于具体问题与政策研究。普通法国家偏重个案梳理及与此相关的政策评判，大陆法国家则侧重于建立在立法与司法实践之上的学理分析。不论哪种学术传统，欧美宪法学的共同基础在于有一部实际适用的宪法。宪法的司法适用为学术研究提供了鲜活的素材，建立在此基础上的宪法学研究则反过来为宪法的解释、判决与修改提供理论依据。然而，中国宪法的适用瓶颈使得宪法解释成为不具备权威定论的学者的个人主见。可以理解，这种状况造成了一些学者的苦闷、消极与无奈。既然宪法不能直接适用于中国现实，不如索性放弃“认真对待宪法”的诉求，进而发明出一套现行宪法为什么不能直接适用的“政
5、治宪法学”理论，以此来“化解”规范和现实之间的张力。虽然该理论的几个变种视角不同，但共同论调都是中国当前根本不存在一部可适用的宪法。本文同时否定了上述两种极端倾向：一个极端主张宪法的每一条都必须无条件适用（整体适用说） ；另一个极端则认为现行宪法根本不是法（宪法虚无论） ，因而无从也无需适用宪法任何条款。事实上，两者貌似相反，实质殊途同归。由于“八二宪法”确实含有明显不宜直接适用的条款，整体适用说将政治宣言和法律条款混为一谈，势必凸显宪法的政治性并削弱其法律性，进而为完全搁置宪法适用的虚无主义主张提供口实。在重点批判宪法虚无论的基础上，本文提出了一种适中的宪法适用理论，根据价值中立的法律原则鉴
6、别可直接适用的宪法条款，进而梳理并廓清现行宪法的适用结构。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以此清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”各项规定的可适用性，并形成一个可适用的宪法结构。3笔者认为，要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利；宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给一般立法。在厘清宪法文本的适
7、用结构之后，中国宪法是完全可以获得直接适用和实施的。4二、宪法究竟是什么？清除宪法适用的理论障碍宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的“法” ，而这个问题关系到中国宪法的本质。在探讨如何适用宪法、哪种实施机制更加有效或更容易和现体制衔接等具体问题之前，首先要明确中国宪法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一样得到实施（或许通过一种和普通司法不同的机制）？改革三十年来，这个问题本来已经获得法学界乃至全社会的共识。随着“依法行政” 、 “法治国家” 、 “私有财产” 、 “尊重与保障人权”等理念先后入宪，宪法序言对自身的明确定性宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”早已为中国社会普遍认同。
8、虽然在实际生活中，宪法由于不能进入诉讼等原因而未能充分彰显其法律效力，但是宪法应当得到有效实施则已是党和国家领导人多次公开强调的主流立场。5然而，近年来，少数宪法与法理学者却试图挑战这一主流共识，“标新立异”地提出“政治宪法学”理论，表面上是重新探讨中国宪政的法理基础和实现路径，甚至搬用国外宪法学研究的某些新成果为“中国特色”的宪法理论辩护，实际上是回到“八二宪法”中体现的某些改革前的政治思维。虽然这种理论未能撼动中国宪法学界的主流共识，但是其所提出的挑战需要得到正面回应，否则不仅本文的论证无法展开，而且在宪法实施本已举步维艰的环境下，如此以讹传讹，难免产生不良的实际影响。当然，不论“政治宪法
9、学”如何看待现行宪法规范，笔者本人笃守宪法第 35 条规定的言论自由原则，坚信保证“百家争鸣”远比保证观点“正确”更重要，即便是显然“错误”的观点也有存在价值。6事实上，笔者认为政治宪法学理论提出了一些值得深思的重要问题，但是由于混淆了整体与个体、规范与现实、政治与法律、目标与过程等基本关系，并将政治过程和司法过程人为对立起来，这一理论的基本导向是值得警惕的。一旦宪法不可实施，仅沦为一种主流话语，无疑会加剧中国从宪法到宪政、从人治到法治、从革命到执政的世纪转型的难度。这部分以政治宪法学中较有代表性的三种理论为主要对象，分析这一理论的内在矛盾与困境。虽然政治宪法学派内部也有左右之分，7但是他们都
10、以所谓的“司法宪政主义”为靶子，忽视宪法文本对自身法律效力的明确规定，突出宪法的政治性、否定宪法的法律性，并反对“宪法司法化” 。8归根结底，政治宪法学必须对中国现行宪法定性，而其基本结论是中国当前并没有一部宪法，至少没有一部通常意义上的“宪法”试想，一部不能乃至根本不需要适用的宪法究竟算什么意义上的“法”？即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意，但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。事实上，如果要回避这个结论，那么这个理论就让人“看不懂”了；如果它的主张和它所否定的规范宪法学其实并无本质不同，那么我们其实并不知道它要主张什么，甚至也不知道它究竟要反对什么。（一）方法论整体主义的回潮政治宪法学
11、的共同特点是喜欢搬用一些虚构的整体主义（holistic）概念进行宏大理论叙事，进而得出论者想得出的任何结论。政治宪法学尤其青睐的概念是不可能约化为个体的颇为神秘的“主权” 。这个概念虽然在现代宪法学中早已“过气” ，9却被某些学者升华为整个宪法学的核心。在他们看来，宪法不是别的，正是关于主权的规则体系，宪法的根本原则是关于主权的原则。10谁都知道，对于一部共和宪法而言，最终主权必然在于“人民” ，如何在宪法上真正落实“人民主权” ，也就成了中国宪法学无法回避的“整体性问题” 。11问题在于，“人民”是谁？整体主义意义上的“人民”是完美无缺、不会犯错的，因而也是至高无上的；“人民”所拥有的“主
12、权”自然也是至高无上、不可约束的。然而，这样的“人民”既不会说话，也不能行动，更不能自卫，因而它注定需要被某个更为实在的机构所“组织” 、 “领导”或“代表” ，宪法“主权”也就顺势落到体现“人民”意志的代表者和组织者手上。如此，则“主权”的结构和定位摇身一变升格为宪法学中最重要的课题，从中也就不难推演出全国人大与执政党的“双重（主权）代表制”等政治意味十足的宪法解读。12既然“主权”话语本身带有浓重的政治学色彩，中国宪法也就成了和一般法律没有共同语言的“政治法”或更准确地说，一部不能像普通法律那样获得实施的政治宣言。但问题在于，这套话语一开始就是被学者杜撰出来的，因而也就注定了其后的推演其实
13、只是学者的自说自话。整体意义上的“人民”是虚无缥缈的，现实中存在的就是你我这些看得见、摸得着、各自利益和立场未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、会犯错的普通人，任何真实存在的人或由其组成的机构都不配拥有至高无上、不受约束的“主权” 。政治宪法学的起点是从一个虚构的“人民”那里衍生出无处生根的“主权” ，进而不得不把这种只有一贯正确的上帝才有资格行使的权力赋予某个凡人构成的实体，人为将“主权”与人权的对立引人宪法研究，甚或让自己陷于如何制约不可制约的权力之苦恼，实则所有这一切都是从一个错误而危险的出发点带来的自寻烦恼。当然，笔者承认，整体意义上的“人民”在一种情况下是可以有意义的，那就是在处理国
14、家之间关系的场合下，特定国家的政府代表了这个国家的所有人。然而，这里的“人民”是一个国际法而非宪法概念。作为国内的最高法律，宪法定义国家权力形态并调整政府和人民之间的关系、不同层次的政府及其部门之间的关系以及人民之间的权利关系，因而作为整体的“人民”是没有意义的。保障了我的人格尊严，可能就限制了你的言论自由；保障了工人的结社自由，可能就限制了老板的经营自由；维护了媒体的新闻自由，可能就牺牲了官员的名誉权虽然宪法和法律的目的是最大程度地促进或维护公共利益，但不同人群的利益毕竟是分化的；统治无非是一群人在某个问题上将自己的意志上升为统治所有人的法律，而法律对不同人群规定了不同的权利和义务，即便宪法
15、也无法将他们统一起来并变成铁板一块的“人民” 。因此，我们平时所说的“人民” 、 “公民”或“民族” ，其实只是一种方便的简称，用以指代不特定的多数人，或至多是现实存在的所有人的集合。在他们之间或他们与掌握政府权力的那部分人之间，谈论作为整体的“人民”和“主权”是不必要和无意义的。宪法学的真问题不是探讨什么关于“主权”的规则，而是如何分配和界定政府部门的权力，以便最有效地保障基本人权。一旦失去了神秘的“主权”光环，权力就变得极其朴素，宪法就是一套主要建立在成本一利益分析基础上的权力分配和权利保障规则，既不会纠结于无谓的“主权”概念，更不会出现“人大” （全国人大至上）还是“法大” （宪法至上）
16、的问题。13宪法意义上的“主权”即便存在，也仅存在于虚构的“人民”整体中，任何人或机构都没有资格以“人民”的名义针对“人民”中的一部分宣示“主权” 。从这个角度理解，其实不难化解宪法和执政党之间的潜在张力。宪法第 2 条所规定的“人民主权”表达了人民通过选举各级人大行使统治权的民主原则，只是在极其特殊的“立宪时刻”才体现为通过某种程序参与制宪的权利，除此之外并不存在任何意义上的“主权” 。14执政党领导人民建立国家、制定宪法的事实，并不能使之超越宪法或豁免其遵守宪法的义务。事实上，恰恰是在执政党领导下制定的宪法明确规定：“各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负
17、有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责” （序言） ， “各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律” （第 5 条） 。当然，如果执政党认为上述规定不合适，完全可以发挥其领导作用，通过正常修宪程序删除这些条款，但既然它们是宪法自制定以来就一直有效的意思明白无误的规定，那么它们就是代表执政党接受宪法约束的明确意志表示。无论执政党在宪法中处于何种领导地位，它都有义务遵守宪法并采取有效措施以保证宪法实施。（二）从历史主义到虚无主义为了论证现行宪法是一部不适合实施的政治宣言，政治宪法学者发展出一套历史主义或现实主义解释，其基本论调是司法适用或许适合于美国等其他国家的宪法，却注定不适合于中国宪
18、法。由于历史或现实的原因，中国宪法带有显然的“政治性” 。更准确地说，中国宪法根本就不是其正文所直白显示的那部“宪法” ，而是文本背后的历史背景或现实权力结构所决定的政治意志。除了“八二宪法”序言所昭示的政治色彩之外，中国至今似乎仍未完成从革命到执政的转变，因而尚未到达落实宪法、施行宪政的阶段。在历史主义学者看来，中国目前仍然处于“非常政治”阶段或者套用美国宪法学者阿克曼的说法，一种“立宪时刻”（constitutionalmoments）的政治。15既然“立宪”尚未完成，真正意义的宪法仍然在遥遥无期的形成过程中，中国迄今并没有一部完整意义的宪法，行宪从何谈起？在这个阶段，中国似乎只能满足于“
19、政治宪政主义” ，而不可能奢谈“司法宪政主义” 。只有在有朝一日完成从“非常政治”到“日常政治”的转变之后，才可能建立中国的司法审查制度并走向美国式的“司法宪政主义” 。16笔者并不反对宪政的历史阶段论，也无意在此反驳中国宪政阶段的具体历史分析，尽管将中国当前界定为“制宪时刻”很可能是有问题的，大而化之的历史阶段论也很容易陷于决定论的谬误。17历史主义学者可以主张，以司法审查为标志的宪政必须具备某些社会条件，而中国当今尚不具备这些条件，因而目前提倡司法审查等“司法宪政主义”改革是徒劳无功乃至适得其反之举。然而，即便历史主义论证本身有说服力，这种论证除了解释以司法为中心的宪政为什么没有在中国发生
20、之外，又能“论证”什么？作为价值中立的学说，历史研究的性质决定了它只能解释过去，至多（且极有风险地）预言未来可能或不太可能发生什么，而不可能告诉我们当下应该采取的态度，譬如如何看待现在这部宪法的规定和社会现实之间的差距，否则就僭越了事实一规范的红线，并混淆了宪政的目标与过程。即便中国当下不可能建立司法审查制度，能否就此否定推动制度建设的努力或完善宪法判例的知识储备的必要性呢？如果说历史分析所发现的“发展规律”意味着中国宪政是一件不以个人意志为转移，也不需要人为努力就能完成的自然而然、 “水到渠成”的事情，那么这种所谓的历史研究只能是忽视人的主体性并将人降格为无意识动物的伪史学。18反过来，除了
21、断言“司法宪政主义”之不可能的历史或现实“必然性”之外，政治宪法学又能有何积极作为呢？迄今为止，笔者尚未看到历史主义的政治宪法学提出过任何具体可行的建设性方案，而这是毫不奇怪的，因为纯粹的史学论证不会告诉我们如何取舍。如果论证的结果是“政治宪政主义”优于“司法宪政主义” ，那么这个结论必然带有论者个人的价值选择，而这种选择既可以是自由（“右” ）的，也可以是保守（“左” ）的。虽然学者的初衷可能是“政治宪政主义”只是中国当下无可奈何、并不完美的必经暂时阶段，19但是学者个人很难改变历史主义内在的“存在即合理”的逻辑惯性，进而蜕变为消极无为的犬儒主义如果历史进程是不以人的意志为转移的必然过程，个人多劳何益？与其提出“不合时宜”的批评和建议，不如安于并不令人满意的现状，甚或为违宪的执政行为寻找理论上的正当性：既然一切都在历史辨证发展之中， “违宪”或许应被视为一种正常现象；事实上，既然中国迄今并没有一部真正意义的宪法，谈论“宪法问题”根本没有意义。
