1、钱端升的人权思想 钱端升(1900 年-1990 年)在本世纪上半叶从政治学和宪法学角度对人权理论作过深入研究。就人权与专门学科的关系而言，宪法学与人权的关系最为直接，最为密切，宪法学的核心内容就是基本人权。宪法学的全部内容都是围绕如何保障和实现基本人权而展开的。从这方面看，宪法学者应当首先成为人权理论专家。二十世纪上半叶，中国宪法学界对人权问题给予了强烈关注，有力地推动了人权理论研究的深入发展。但是，近四十年来，人权被划为研究禁区，宪法学界没有对人权研究做出应有的贡献。回顾近百年中国人权思想史，以钱端升为代表的宪法学家对人权问题的研究不能不引人注目。目前，中国宪法学界虽然开始恢复对人权问题的
2、系统研究，但其总体水平，特别是思想觉悟水平或人权意识水平并未超过三、四十年代钱端升、王世杰等人的研究水平。研究钱端升的人权思想，不仅具有史学方面的意义，而且具有推动人权研究的现实意义和理论意义。 一、人的基本权利 早在 1920 年，钱端升在美国留学时就写过人的政治权利存在继承吗?和言论自由等论文，开始关注人权理论和制度问题，特别是在从事比较宪法和政治制度研究中，系统表达了对基本权利和个人自由的看法。 钱端升在人权的概念和性质问题上采取的是历史主义的观点，他注重历史地考察人权问题，而对天赋人权说和自然法学说持有一定程度的保留，何种权利应当被认为是个人的基本权利，这是随着时代的变化而变化。他主张
3、将人权分为三类。一类是积极的基本权利；二类是消极的基本权利；三类是参政权。这三类人权在不同时代，不同国家面临不同认识。有的国家的宪法承认三类权利都是基本人权或基本权利。有的国家的宪法不将参政权视为基本人权、或不将受益权作为基本人权。人类对这三类人权的认识随着历史的发展而发展。在 18 世纪法国大革命时期，人们普遍认为参政权与个人自由之间有根本的差别。个人自由被认为是先于国家而存在的“人权“，为一切人所享有。而参政权的赋予与否，则要视年龄、知识、道德等资格而定，个人自由被当作普遍性权利，参政权则不必普及于一般人民。法国 1789 年人权宣言所列举的人权，并无参政权在内。对于此种划分，钱端升认为殊
4、不精确。因为法律对个人自由，有时亦不能不设为年龄、国籍，甚或其他限制。例如未成年者的书信秘密自由及妇女儿童的工作自由，须受法律的特殊限制。就参政权而言，现代国家一般都采行普选权制度，而将历来限制选举权的财产、性别、教育等各项条件废弃。就普及程度而言，参政权的性质已经发生了变化，成为普遍性权利而同个人自由无重大差异，从承认个人自由，到承认受益权，再到认可参政权为基本权利或人权，这是人类对人权认识历史发展过程，根据这一历史发展过程，钱端升对三类人权的概念、性质和内容作了深入的探讨。 在关于消极的基本权利的讨论中，钱端升探讨了人权概念的发展过程。消极的基本权利是指人身自由、言论自由、信仰自由、集会自
5、由等各种个人自由。“为使个人知识、道德与身体上的优性，待以尽量发展，国家对于这些自由，负有不加侵犯与防止侵犯的义务。“1承认个人自由为人的基本权利的观念究竟产生于何时，这在学术界没有一致的认识。钱端升认为此种观念在古代是没有的，不仅古代东方文化史上没有个人自由观念，而且此种观念在欧洲古代文化鼎盛时代，亦不存在。希腊罗马虽然都曾有过民主政治的历史，“然在希腊罗马治称盛时代，一般人士，亦皆认国家权力为无限，初未尝承认人民有与国家对抗的基本权利。“2 钱端升对个人自由观念所作历史考察注重两个基本点：一是考察一般人士或普通人们的认识；二是将人权理解为个人国家对抗的基本权利。基于这两点，他断言古代东西方
6、都没有个人自由观念。钱端升认为个人自由观念产生欧洲中世纪的。他说：“欧洲中世纪内，自然法的观念日渐发达；个人自由的观念，也跟着发展。“3到了十七八世纪，洛克等人将个人自由视为国家不能侵夺的基本权利，从宪法史上看，1776 年美国维基尼亚洲宪法标志着“个人基本权利入宪的起始“，此外，钱端升还回顾了美国独立宣言，1789 年法国人权宣言和宪法，1791 年法国宪法等。他指出个人基本权利最初是针对限制国王权力提出的，此后才进一步发展为针对国家权力。英国早期的法律文书对个人基本权利的认可以限制国王权力为目的。而美法革命时代的权利宣言或人权宣言，则以限制国家一切立法机关的权力为目的。近代宪法上的个人自由
7、权利观念，从大体上讲，“不能不说是以美国那些旧文书为渊源。“4 由此可以看出，钱端升对个人自由权利观念的历史考察是狭义的，而不是广义的。他汪重的是制度层面的内容，而不是思想层次的内容。如果就思想观念史考察的话，个人自由观念的历史渊源不仅可以追溯到英国早年的权利请愿书等，而且可以追溯到古代希腊智者学派的一些理论。实际上，无论是自然法观念，还是个人自由权利观念，在古代西方文化中都有其相应的表现形式。考察人权观念的历史发展，对古代文化中的思想渊源是不可忽视的。5 钱端升对于近代西方启蒙思想家洛克等人的人权说在历史上所起的巨大作用给予了充分肯定。同时，他也对近代天赋人权说的理论弊端进行了实事求是的批评
8、和分析。洛克等人所讲的人权，是指与生俱来的权利，此种权利也是构成人格的要素。所以近代启蒙思想家也称人权为自然权利或天赋人权。国家对于此种人权不得侵犯。钱端升认为，近代洛克等人的人权说是以国家契约论为基础的。人权实际上被理解为人民最初缔结契约组织国家时所保留的权利，因为人权以不侵害他人权利为限。此种契约国家论的人权观虽然在历史上有过积极作用，但在学理上究嫌空疏，钱端升指出近代人权说在学理上存在以下几点问题，一是契约说缺乏事实根据。如果说人权是人民缔约造国时保留下来的权利，那么，国家的起源事实上并非基于民约，从而此种人权说也就成为缺少根据的空中楼阁。二是天赋人权或自然权利“只是一种虚玄的论断。“说
9、人权是与生俱来的权利，这在实际上是无法证明的，三是近代人权说通常认为人权先于国家宪法和法律而存在。国家的宪法和法律只能宣示和认可这些权利，而不能创造或赋予这些权利，因为这些权利与生俱来，源于国家存在是由人民最初立国时保留下来的权利。对此，钱端升指出，19 世纪以来此种人权观遭到许多学者的抨击。而且许多国家的宪法也“有意避用人权字样“。钱端升举例避用人权字样的宪法有 1814 年法国宪法；1830 年比利时宪法；1919 年德国宪法等。 钱端升一方面批评契约论人权说，另一方面表示赞成晚近学者，特别是拉斯墓的人格发展说。此种理论认为，国家之必须承认个人各种自由，并非因为这些自由是一种人权，而纯因这
10、些自由为个人发展人格时所必需。个人人格发展与社会分工和社会进化相联系，个人人格发展为社会分工和社会进化所必需。所以欲求社会全体的进化，不能不给一切人民以各种自由。钱端升认为人格发展说关于个人自由的这些新解释，“实较契约说为切实“。十七八世纪的人权说“实皆偏于个人主义的理想“。他们“以为国家的目的，只在消极的保障这些自由，他们并不承认国家更有何种积极的义务，如给予人民以工作或受教育的机会等等。“6与旧人权说相反，拉斯基等人具有社会主义倾会的理论不仅承认国家对于个人各种自由有不加侵犯与禁止侵犯的消极义务，并且承认国家对于人民在受教育和工作机会等方面，尚有积极的义务。对于此种社会主义倾向的人格理论，
11、钱端升表示赞成，并认为是值得重视的人权新解释。对于近代个人主义倾向的人权理论，钱端升也不反对。社会主义倾向和个人主义倾向的人权学说在个人自由问题上“论据异而归宿同“。二者都是力图论证和保障自由权利，实现人的优性发展。 值得注意的是，钱端升在论讨积极的基本权利时表达出这样一种观点：一方面人民的权利导致国家义务的产生；另一方面，国家义务也导致人民权利的产生，积极的基本权利便是国家的积极义务中产生的。积极的基本权利，也称为受益权。此种权利是人民获受于国家的利益。受益权与自由权分别与社会主义和个人主义相联系。二者不仅是不同的，而且多少是冲突的。社会主义愈发达，受益权的观念也愈发达。同时，国家对自由的限
12、制则因而越大，在受益权中，钱端升主要讨论了受教育权、享受国家救恤的权利(福利权)和劳工保护权。在受益权与自由权的关系问题上，钱端升更多地是看到二者的区别，而对二者之间的联系却重视不够。他没有认识到受益权本身也是自由权的延伸。特别是联系社会主义倾向和个人主义倾向问题，钱端升对于受益权和自由权的认识还没有达到现代日本宪法学家宫泽俊义等人的认识水平。在人权问题上，社会主义与个人主义的一致性更为重要。受益权理论是在自由权理论的基础上提出的；社会主义人权观也是在个人主义人权观基础上产生的。社会主义倾向的受益权学说并不排斥个人主义倾向的自由权学说。相反，社会主义倾向的受益权学说中包含了个人主义倾向的自由权
13、学说。如果把社会主义与个人主义对立起来，把受益权与自由权对立起来，就不可能正确认识人权观念的历史发展，也不可能从人权观念的历史考察中获得正确的结论。宫泽俊义在受益权和自由权关系问题上的基本看法值得中国思想界认真思考。7对这个问题的认识直接影响人们关于社会主义性质的认识。钱端升乃至许多学者后来逐渐将社会主义与个人主义对立起来，此种倾向在学术研究上是早有开端的。新中国人们以社会主义反对个人主义的做法得到钱端升等人的赞同，其中的深刻教训值得认真反思。 钱端升对基本权利和个人自由的论证有力地批驳了否定人权的极权主义。他指出：“极权主义者，否认人民有基本权利之说，在极权国家中，人民的权利，根据于法律，而
14、统治者又有无限制的立法权；故人民只有无限制的义务，而无基本的权利可言，即令关于权利义务的规定，仍存在宪法之中，其效力也等于零。“8钱端升的这一论断具有深刻的历史性和现实性。不仅封建专制社会中极权主义否定人权，而且现代法西斯主义统治时期的极权主义和前苏联东欧社会主义国家的极权主义同样是对人权的摧残和侵害。无论何种社会，只要是极权国家，即使其宪法冕冠堂皇地规定多少权利，在实践中都是有害于人权的。钱端升对极权主义和极权国家制度的否定，从思想和制度两个方面揭示了克服侵害人权现象的重要途径。要保障人权的实现，就需要在思想上克服极权主义观念，在制度上限制统治者的权力。特别是当统治者也打着法治旗号时，必须首
15、先在立法权上对统治者的权力作限制。否则，在恶法的统治下，人权依然受到压迫。 在个人自由的范围问题上，钱端升着重从个人自由的本质和国家承认个人自由的目的这两方面进行了探讨。个人自由的实质“就是个体的身体，知识，与道德自由活动或表现的权能“。9此种权能源于个人的存在。国家如果在立法上对此种权能进行限制，不得侵害此种权能。国家只能于保护个人自由的必要范围内，以法律设立限制，国家以法律限制此种权能的范围也就是个人自由的范围。此种限制就是不妨害他人的自由。不妨害他人的自由，就是国际宪法学界公认的宪法限制自由的范围。从法国人权宣言开始，各国宪法将自由当作无损于他人的行为。钱端升在论述此种限制的同时，还提出
16、了关于个人自由的另一种限制。他认为个人行使自由的时候，不得违反国家承认个人自由的目的。国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反了优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。例如个人以自己的身体作为买卖的目的物，或自甘为奴等，都违反了国家承认个人自由的目的，破坏个人的优性发展。钱端升提出的这种限制在理论上是值得认真探讨的。自由不能是为不自由的行为。为不自由的行为就是滥用自由。将自由同优性发展相联系。这是一个非常重要的观点。如果以钱端升的优性发展论来看待生命权的话，在逻辑上也必然否定个人有自杀的权利。虽然钱端升没有讨论自杀权问题，但其优性发展论在本质上是否
17、定自杀权的。钱端升的优性发展论为研究个人自由的范围提供了一个重要的原则和方法。优性发展论有待于今人作进一步的深入探讨。 关于个人自由的种类问题，钱端升根据各国宪法的规定概括出两大类，一类是关系个人物质利益方面的自由。它又包括四种：人身自由、居住自由、工作自由和财产自由。另一类是关系个人精神利益方面的自由。它也包括四种：信教自由、意见自由、集会自由和结社自由。此种分类方法与本世纪三十年代国外法学界关于个人自由的通常分类方法是一致的。就个人自由的具体内容而言，实际上，钱端升论述的自由范围并不限于这类内容，他关于通讯秘密自由等自由权的讨论都超出了上述分类范围。 从钱端升关于基本权利和个人自由的论述来
18、看，其基本思路具有明显的赞成社会主义的倾向。他把个人自由当作消极的基本权利看待，他强调受益权或社会经济权利在人权发展史上的意义。他对人格发展说的推崇以及他关于个人自由的优性发展观点等，都表明他受到当时国内外具有社会主义倾向的思潮的影响。可以说，在理论的基础上，从一开始钱端升就注定要成为一个集体主义的社会主义者，尽管他曾经努力保持自由主义的立场。在理论上轻视或否定个人主义的人，在实践中不可能成为彻底的自由主义者。 二、平等权与自由 钱端升人权思想的社会主义倾向在其关于平等权原则讨论中表现得最为明显。 钱端升指出平等权有两种含义，一是指法律上的平等；二是指经济上的平等。“如为后者，则承认人民平等，
19、殆非承认均产主义不可。如为前者，则人民平等的原则，初不涉及财富的分配问题。“10就经济平等权而言，法国人权宣言和后来各国宪法都未涉及项过去各国宪法所言平等均指法律平等。传统法律平等的真实含义在钱端升看来是保护与惩罚的平等。传统法律观念不承认任何人在法律上享有特权。国家对于一切人民，其保护和惩罚都应是平等的。根据法律平等权主张，必然导致三种结果。第一结果是否认贵族制度。第二结果是承认凡具有法定智识及道德条件的人，便应一律享有充任公共机关的职务或职位的资格。第三结果是保障纳税平等。 钱端升对法国人权宣言中的法律平等权观念提出了批评。法国人权宣言所讲平等有两种论据。第一，由于人是天然平等的，所以法律应当承认其平等。这是天赋人权的论据。第二，人民通过契约由自由状态组成国家，通过民约，人们得到相互承认。这是民约论的论据。天赋人权论和民约论在钱端升看来，都是空泛的。钱端升对契约说和天赋人权说
