1、浅谈严而不厉视角下非数额型盗窃罪的适用研究论文摘要 本文对严格认定三种非数额型盗窃犯罪在具体适用中的原则标准及在量刑均衡上的考量进行探究，通过严而不厉的视角研究非数额型盗窃罪的适用，希望在具体司法解释出台前能对非数额型盗窃罪的适用提供有益思考，指导其司法实践过程。论文关键词 严而不厉 入户盗窃 携带凶器盗窃 扒窃刑法修正案（八）在宽严相济刑事政策的指导下应运而生，其中第 264 条修改了盗窃罪的犯罪构成要件，将三种非数额型盗窃犯罪形态入罪，既扩大盗窃罪的适用范围，严密盗窃罪的构成要件，又未加重盗窃罪的刑罚，使盗窃罪的相关理论和司法实践产生了诸多变化，衍生出盗窃罪的新课题。一、严格认定：非数额型
2、盗窃罪适用中的原则标准“徒法不足以自行” ，在未有具体司法解释对其进行更加准确的规定之前，如何在司法实践中对非数额型盗窃罪，尤其是对其新的行为方式和犯罪形态作出准确而又合理的认定与处罚，无疑就成为关乎司法公正的一个重大课题。（一）严格非数额型盗窃罪入罪与治安处罚的区别严格界定非数额型盗窃罪与治安处罚的区别不仅对行为人至关重要，也是严肃法律适用的需要。笔者认为，刑法的效力应当高于治安管理处罚法，当二者发生法条竞合时，首先应当适用刑法的规定，刑法修正案（八）将这三种盗窃模式入罪即秉承严密刑法网的需要，如果仍然采用治安管理处罚法的规定则无需修正新法，有悖立法初衷。（二）严格非数额型盗窃的文义解释对“
3、入户盗窃” 、 “携带凶器盗窃” 、 “扒窃”有必要在司法解释尚未出台之前形成较为统一的适用认识，否则将由于认识理解的不一致导致定罪的混乱，侵害刑法的权威性，犯罪嫌疑人、被告人的权利也无法得到保障。1.入户之“户”实践中争议较大的有合租房、集体宿舍这类场所，对于这类场所的盗窃应否认定为“入户盗窃” ，也应当做到具体问题具体分析。先看一个案例， “才与女友出门 3 小时，回来后，李丰发现房间里的 2 部笔记本电脑、1 台掌上游戏机、1 部苹果牌手机、1 枚翡翠玉佩，以及装有身份证、银行卡、钻戒的钱包全都不翼而飞了。李丰当即向警方报案。经调查确认，行窃者正是被盗前一天刚搬进来住在李丰和女友隔壁房间
4、的周某。 ”在该案审理中，对周某的行为是否属于“入户盗窃”存在争议，笔者认为，该案中的周某的行为属于入户盗窃。本案中被害人的物品是存放在自己的房间，周某的侵入破坏了被害人相对私密的生活空间，和其他入户盗窃行为具有同样的侵犯程度，不应当区别对待，只有当行为人针对客厅、厨房、卫生间这样的公共空间中存在的其他可支配他人财物的侵犯才认为是普通盗窃。2.携带凶器盗窃之“凶器”最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第六条采用列举的方式列举有代表性的凶器进行规定，并不能穷尽有人身危险性的器械。笔者认为，认定凶器的时候，应当考虑具体案件的情况，如很多人习惯在钥匙串上挂一把小刀，属于人们普
5、遍性的生活习惯，就不能一概认定为凶器，这是不苛厉的体现。但如果从行为人身上搜出的一根一端已被特意削尖的筷子就具有对人体造成伤害的现实可能性，在实践中就可认定为凶器。因为上述对凶器的认定均建立在“一般人”的认知基础上，而当被害人在面对具体情境时，可能产生的人身危险感将远远高于“一般人”在正常情况下的感知。3.扒窃之“扒”从下面一个案例来明确对扒窃的认定：被害人周某在酒店二楼包厢内请朋友吃饭，并随手将皮包放置于身旁的空椅上。被告人陶某利用其单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有被害人周某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某的皮包内窃得现金 10000 元。原审法院审理后将周某的行为定性为普通盗
6、窃，经检察院抗诉、二审撤销原判，将周某的行为定性为扒窃。根据上文所述，从场所特征上看，酒店包厢也是一个人员流动的地方，尽管可能相对隔离外界，但并不禁止公共人员的流动，例如服务人员就可以自由进出，其次，被害人周某将皮包放在身边的空椅上，财物处于其可以支配的状态，应以扒窃认定。有人认为，该案以扒窃或者普通盗窃定性并无实质区别，因为盗窃数额也已达到普通盗窃的量刑标准，但既然刑法将扒窃作为盗窃的独立形态加以规定，在实践中就务必做到定性准确。（三）严格认定非数额型盗窃罪的犯罪形态刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯。但是该种通说在非数额型盗窃时却面临无法界定的困境，从非数额型盗窃入罪化的立法原意上看，
7、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是行为犯，都以特定犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标准。对于入户盗窃，有学者认为应当区分在盗窃行为时住宅中是否有人居住而区别对待。笔者认为不应当根据此标准作为入户盗窃的既遂标准，行为人以入户盗窃的主观意图进入户内，却因为住宅中是否有人而遭遇不同的审判结果，把行为人实行行为之外的因素作为判断既遂的实际标准是违背刑法精神的。 “入户盗窃”着手的时间点的认定应以实行行为的开始为标准，只要行为人以撬门、撬窗等方式企图进入户内，就应当视为着手，在着手后未进入户内前，如因行为人意志以外的因素如门锁无法撬开等而未能得手视为盗窃罪未遂。只要一进入户内，哪怕最后出户时未能携带任何财物，
8、也应当视为盗窃罪既遂，刑法修正案（八）之所以将入户盗窃纳入即出于对“户”的保护，特别关注公民的住居安宁，如果以财物取得作为既遂标准无法体现立法原意。关于携带凶器盗窃，其所侵犯的客体包括财产权益和人身权益，应当结合客体被侵犯的实然状态来判断，笔者认为，只有当携带凶器盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是携带凶器盗窃的着手，只有已经着手实施盗窃行为并且对他人人身权益造成潜在侵害危险时才能构成既遂，如果行为人携带凶器实施盗窃，但并未实际窃取到任何财物，则属于盗窃未遂。关于扒窃，一般认为当行为人出于盗窃的意思接触、试探他人裤兜内或随身携带的其他财物时就视为着手。如果行为人没有将他人财物从随身携带
9、的状态中窃取出来就被发现是盗窃未遂，一旦窃取到行为人可控制的状态就应当视为既遂。 非数额型盗窃罪在实践中的行为方式和形态也复杂多样，对犯罪形态各个阶段的判定也存在各种争议，上述研究也是笔者个人看法，有待权威部门能给出合理的规范性标准。二、均衡量刑：非数额型盗窃入罪化的量刑考量盗窃罪入罪门槛降低，将三种非数额型盗窃做了入罪化处理，符合宽严相济刑事政策下“严”的要求，有利于遏制违法犯罪行为的发生，但同时也须在量刑上寻求“不厉” ，细化量刑规范化未加以规定的三种盗窃罪的新形态，以避免“泛刑化” 、 “滥刑化” 。（一）明确非数额型盗窃罪的基准量刑福建省高级人民法院人民法院量刑指导意见（试行） 实施细
10、则第六条规定了盗窃罪的量刑，其出台于刑法修正案（八）之前，其中对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的相关量刑方法仍然建立在数额或者次数的基础上，为使量刑规范化跟上审判实践，有必要对盗窃罪新增的三种罪状的量刑进行研讨和明确。笔者认为，新增的三种非数额型盗窃类型基准刑的确定，须分两种情况讨论。第一种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都均未达到数额较大的标准，真正意义上以“非数额型盗窃”讨论量刑。上述条款只规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” ，而福建省高级人民法院人民法院量刑指导意见（试行） 实施细则规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，可以在三个月拘役至六个月有期期徒
11、刑幅度内确定量刑起点。情节轻微。依法不作为犯罪处理的除外” ，所以原来基于次数的考量以三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度作为基准量刑起点范围。笔者认为，实施细则这样规定是因为加以“一年内” 、 “三次以上”这样的限定条件，而在刑法修正案（八）施行以后，不需要上述限定条件，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，如果仍然将量刑的基准起点规定为三个月拘役，可能导致刑罚过于严厉，在确定基准刑的量刑起点时要充分考虑基本犯罪事实社会危害性的大小，为了实现刑法修正案（八）施行前后适用实施细则的平衡，对入户盗窃和扒窃的基准量刑起点可以调为拘役一个月或二个月，再根据实施细则中规定的其它情节调节基准刑，最后确定宣告刑。
12、而针对携带凶器盗窃这种行为笔者认为不需要调整基准刑起点，该种行为在刑法修正案（八）和实施细则中并未加以规定，正是因为其社会危害性和打击的必要才将其不计数额、不计次数在刑法修正案（八）中规制，如果再调低基准刑起点就不能体现立法的目的和初衷，应当与数额较大的盗窃行为同等适用。其次，在调节基准刑时需要考虑次数，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的次数作为重要的量刑情节考量。实施细则中规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，盗窃次数每增加一次，可以增加一个月的刑期。 ”而刑法修正案（八）施行以后，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，所以笔者认为应当适当将增加的刑期扩大为二个月，携带凶器盗窃同等适用
13、。第二种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都已达到数额较大的标准，则根据实施细则“有下列情节之一的，可以增加基准刑的 20%以下：（1）多次盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（2）入户盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（3）以破坏性手段盗窃的” ，携带凶器盗窃的同样适用。（二）非数额型盗窃与数额型盗窃在量刑上的均衡在明确非数额型盗窃罪三种罪状的基准量刑的基础上，着重考虑在犯罪情节、主刑和附加刑的均衡适用上实现与数额型盗窃在量刑上的均衡。在自首、坦白、累犯等情节上非数额型与数额型盗窃根据量刑规范化指导意见即可，均衡的重点在于对数额的把握上。此次修正并未加重对盗窃罪的量刑，三种新增形态
14、的基准刑罚配置也相对轻缓，呈现出“严而不厉”的趋势，根据该种趋向，不宜使非数额型盗窃罪在未达数额较大的标准的情况下重于除数额外具有同等犯罪情节的数额犯。盗窃案件的量刑还是应以数额为主，但须综合考虑其他情节，要特别注意追赃与退赃情况，以确定其对社会造成的实际危害程度，因为非数额型盗窃可能不存在积极退赔的情节，当数额型盗窃在此情节上减轻处罚时就需考虑具体情况，避免使减轻处罚后的量刑比非数额型盗窃更轻。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中规定：“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃
15、数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 ”因此对不计犯罪数额的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃此类犯罪的罚金上限仍为人民币十万元，必须根据案件的实际情况确定罚金刑，把握好自由裁量权，发挥好罚金刑的作用，不宜为对非数额型盗窃单处罚金刑而使罚金数额远高于能确定数额的数额型盗窃。要实现二者在量刑上的均衡，除了进一步明确司法解释外，也应加强上级法院对下级法院的指导，加强法官之间的交流、出台指导性的判例，严密弹性条款，杜绝随意性，正确把握量刑尺度，尽可能减少“同案不同判”的情况。刑法修正案（八）关于盗窃罪的修正，扩大了盗窃罪惩罚的范围，使得盗窃行为模式更加完整，在立法上呈现出“严密刑事法网”的态势，量刑方面三种新增形态的基准刑罚配置也相对轻缓，呈现出“严而不厉”的趋势，既能罚当其罪，维护良好的社会秩序，又能体现刑法的现代人道主义关怀，但是在司法实践中还有许多问题的规定有待规范和细化，以更好解决在具体适用过程遇到的疑难问题。
