1、试论我国律师先悉权的制度构建从律师阅卷权向证据开示制度的转变关键词: 律师先悉权 律师阅卷权 证据开示制度 内容提要: 有效的保障律师先悉权是辩护律师参与刑事诉讼，行使辩护权，保障被告人合法权益的前提。但我国现行刑事诉讼法对律师先悉权的制度构建并不完整，故从理论与实践相结合的角度对此问题进行分析，并力图寻找合理的解决方案，以利于辩护律师先悉权地实现。 律师作为被告人的辩护人参与刑事诉讼，客观上要求辩护律师在适当的时间介入诉讼，熟悉案件情况并查阅控方掌握的证据。这有助于律师更好的了解案情和行使辩护职责，并在保证程序公正的基础上尽可能地提高诉讼效率，减少当事人的诉讼。因而律师先悉权对控辩双方都有重
2、要意义，各国都建立了相应的制度以保证律师先悉权的实现。 大陆法系采“职权主义审判模式” ，由法官控制、引导和指挥程序以发现案件事实真相，作出判决。大陆法系“职权主义模式”要求检察机关在提起公诉时向法院移送全部案件材料和证据，法官在审阅案卷材料的基础上了解案情并且对案件进行实体审查。律师也可以向法院提出申请，查阅检察机关移送的全部案件资料和证据。大陆法系国家通过赋予律师阅卷权以保证律师先悉权的实现。 英美法系采“当事人主义审判模式” ，法官在诉讼中扮演消极角色，程序的推进主要依赖于控方的举证和辩方的反驳。由于英美法系采陪审团制度认定案件事实，法官在审判过程中仅充当“听审”的角色，这就要求控辩双方
3、积极的参与诉讼并且主动搜集证据以探明案件事实。与此相适应，英美法系国家大多构建证据开示制度。因而英美法系的律师不仅享有较为广泛的证据调查权并且通过证据开示制度也能充分知悉检察机关所掌握的证据资料。 我们不能简单地判断两者孰优孰劣，而是要结合不同法系具体的审判模式以构建合理的制度，保障律师的先悉权。 一、我国律师先悉权的制度转变 （一）1979 年刑事诉讼法强职权主义审判模式下的制度构建。由于中国古代长期实行纠问式的诉讼模式，加之建国后苏联法学理论对我国法制的影响，我国 1979 年的刑事诉讼法参照苏联构建了职权主义审判模式，但此模式又与德国、法国等传统大陆法系国家的职权主义审判模式略有不同。我
4、国传统的职权主义诉讼模式的核心是法官对程序的绝对控制权，并且法官在很大程度上承担了部分控诉职能，审判职能与控诉职能的重叠造成了法官角色的混乱，极大影响了诉讼公正的实现。因而我们可将其称之为传统的强职权主义审判模式。 1979 年刑事诉讼法规定，律师在法院开庭审判七日前才能接受被告人的委托履行辩护职责，行使阅卷权。此种情况下的律师阅卷权是与传统的强制权主义审判模式相适应的。 （二）1996 年刑事诉讼法混合式审判模式下的制度构建。 我国在 1996 年对刑事诉讼法进行了修订，在保留职权主义审判模式框架的基础上吸收了英美法系对抗制的合理成分，形成了我国现阶段独特的，以职权主义为主、兼有当事人主义的
5、混合式审判模式。这次修订也标志着中国刑事诉讼制度构建由职权主义审判模式向当事人主义审判模式的过渡。 1996 年刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信” 。此条可认为是现行刑事诉讼法有关律师阅卷权的规定。而刑事诉讼法并没有直接明确的规定证据开示制度，只是通过第 96 条和第 36 条间接规定了控辩双方的信息交流方式。由
6、此可以看出，我们一方面保留了律师阅卷权的相关规定，并且“为了确立对抗制庭审，必须阻断公诉程序与审判程序的接力赛式的连接，于是起诉方式由全案移送改为主要证据复印件的移送” 。亦即立法采“复印主义”以防止法官对案件做出先入为主的判断。另一方面，我们并未明确建构证据开示制度，法律在此方面仍是空白。虽然保留了律师阅卷权，但1996 年刑事诉讼法仍意在于弱化强职权主义审判模式，提高诉讼公正性，保障律师先悉权地实现。 二、现行法律存在的问题及分析 虽然立法者规定律师阅卷权旨在保证律师能够有效地利用证据与控方展开辩论，实现庭审过程中的对抗性。但在司法实践过程中，刑事诉讼法有关律师阅卷权的法律规定却无法有效的
7、保障律师的先悉权，律师不仅无法实现 1979 年刑事诉讼法中体现的阅卷自由，而且证据开示制度往往流于形式，真正在司法实践中实行证据开示的法院少之又少。问题的症结主要集中在如下几个方面。 首先， “复印主义”将人民检察院移送的证据限制为“主要证据的复印件” ，根据人民检察院刑事诉讼规则第 319 条规定：“在审查起诉中。人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等立案、采取强制措施和侦察措施以及提起审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物
8、证技术鉴定等有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。 ”由此可见，检察院已将“诉讼文书”限定为包括拘留证、逮捕证、搜查证等在内的“程序性文书” ，律师在审查起诉阶段无法申请查阅与案件直接相关的实体性文书，实质上变向的压缩了律师的阅卷范围。这样律师提前介入诉讼既无法了解案件的侦察情况，也无法了解案件事实和证据，加之律师的会见权受到一定限制，律师就无法代表被告人进行有效的防御行为。 而在法庭审判阶段，根据刑事诉讼法36 条第二款规定；“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。
9、其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。 ”而在司法实践过程中，律师在向人民法院申请阅卷时，往往还是无法查阅到所有案卷材料和证据， “所指控的犯罪事实的材料”往往仍局限于检察机关向人民法院移送的“主要证据的复印件” ，亦即上文提到的“程序性文书” 。这样律师在审查起诉阶段和法庭审判阶段都没有机会充分的了解案情和接触证据，又如何实现庭审过程中控辩双方的“对抗”？可见我国现行刑事诉讼法有关律师阅卷权的规定是无法有效保护律师知悉权的实现，也是与当事人主义审判模式的理念相悖的。 其次，现行刑事诉讼法第 150 条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于
10、起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判” 。这意味着人民法院在审查起诉时只进行形式审查，而不再对案件实体问题作出预先判断。这必然要求在人民法院开庭审理案件之前，需要控辩双方通过证据开示制度交换证据、整理焦点并形成对案件事实基本认识以便为开庭审理做好准备，并在庭审过程中围绕争点形成有效对抗。如果没有建构合理的证据开示制度，一方面控方会凭借自己在证据方面的优势地位发动“证据突袭” ，辩方在没有准备的情况下往往无从应对，另一方面极易造成诉讼程序的延误，增加法院和当事人的诉累，不利于实体正义的实现。 所以，证据开示制度是当事人主义审判模式下对
11、律师先悉权的有效保障，也是对抗式庭审方式能否正常进行的关键所在。 三、对律师先悉权制度的建议 由于我国处于强制权主义审判模式向当事人主义审判模式的转型过程中，因而笔者主张在未来对刑事诉讼法的修改过程中，首先应当“一步到位” ，直接建立系统、完整的证据开示制度。因为证据开示制度不仅是与当事人主义审判模式相契合的，而且通过证据开示一方面会迫使侦检双方重视证据的合法性、有效性，如果侦检双方提供的证据是“毒树之果” ，此证据通过证据开示制度往往转而被辩护律师所利用，成为被告人一方的抗辩理由。另一方面，证据开示也使律师积极地参与到程序当中，通过收集证据、整理争点为庭审对抗做有效准备。这样控辩双方能够通过
12、证据开示主动的揭示案件事实，避免法官先入为主，真正实现对抗制的庭审模式。其次，鉴于我国强职权主义诉讼模式的影响，应当继续保留律师阅卷权。通过证据开示制度的先行程序，律师通过行使阅卷权可先行查阅侦查起诉阶段的重要证据，掌握案件的进行情况。而“证据的开示的主题阶段或者说正式的证据开始程序应当是在起诉之后，法庭审判准备程序进行之前” 。此时证据开示的主体程序即具有控辩双方交换证据、整理争点的功能。把律师阅卷权纳入证据开示制度，将其视为证据开示制度的先行程序，有助于证据开示制度完整、连续的进行，这样才能相对完整的保证律师从侦查阶段介入刑事诉讼到诉讼结束全部诉讼过程中的先悉权注释:1 龙宗智.刑事诉讼中
13、的证据开示制度研究（上）J,政法论坛,1998:13-142 陈卫东.刑事诉讼法M.北京：中国人民大学出版社.2004(1):3233 顾永忠.试论辩护律师的阅卷权C. 诉讼法论从 第一卷/陈光中,江伟主编.-北京：法律出版社,1998(1):1214 左卫民.权利话语/实践的艰难展开1996 年中国刑事诉讼法典修改的反思C.刑事诉讼法论文选萃/中国法治出版社编.-北京：中国法治出版社,2004.12 5 陈卫东,韩红兴.慎防起诉状一本主义下的陷阱以日本法为例的考察J.河北法学,2007:24-256模范刑事诉讼法典M,陈卫东主编.北京：中国人民大学出版社，2005(1):4647模范刑事诉讼法典M,陈卫东主编.北京：中国人民大学出版社，2005(1):464
