1、1论见危不救的法律规制前言我国关于见危不救的相关探讨，普遍认为 2001 年人大代表刘如琦提议在刑法中增设“见危不救罪”是引发全面讨论的导火索，其实，早在 1999 年第九届全国人大代表大会上就有人大代表提出了这一问题。也曾有相关的一些文章，但形成大规模的探讨还是近几年的事情。对于是否应将见危不救犯罪化，中国法学界和社会人士可以说赞同意见如潮汹涌，反对观点也据理力争，还有一些知名学者对此则持谨慎态度。总之，只有对见危不救从社会现实出发，运用道德与法律、违法与犯罪等法学理论，借鉴国外见危不救法律规制经验，才能为我国的见危不救的研究给予准确的定位，作出具体的制度设计。1 国外关于见危不救的相关制度
2、设计1.1 大陆法系国家（1） 德国刑法典第 28 章“危害公共安全的犯罪”第 323 条 c（不进行急救）：意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的，处 1 年以下自由刑或罚金。1 (2)法国新刑法典第二编“侵犯人身罪”第 3 章“置人于危险罪”第 3 节“阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪”第 2236 条规定：任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃此种行动的，处 5 年监禁并科 75000 欧元罚金。任何人对于处于危险中的他人能够采取行动，或
3、者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。第 2237 条规定：任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不行为者，处 2 年监禁并科30000 欧元罚金。 2（3） 意大利刑法典第 12 章“侵犯人身罪”第 1 节“侵犯个人生命和健康的犯罪”第 593 条不提供救助：发现不满 10 岁的儿童或因精神疾病、年老或其他原因而不能生活自理的人被遗弃或者被丢失而不立即向主管机关报告的，处 3 个月以下有期徒刑或者 60万里拉以下罚金。发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险中而不提供必要的救助，或
4、者不立即向主管机关报告的，处以同样的刑罚。如果因犯罪人的上述行为导致1德国刑法典 ，徐久生庄敬华译，中国法制出版社 2000 年版，第 218 页。2法国刑法典 ，罗结珍译，中国法制出版社 2003 年版，第 73 页。2人身伤害的，刑罚予以增加；如果导致死亡，刑罚增加一倍。 1（4） 西班牙刑法典 （1944）第 489 条规定：能够救助且对其自身或第三方没有危险，却不救助处于明显而严重危险之中的无助者的，处以拘留或 5000 至 10000 西班牙银币罚金。自己不能够救助而不向他人立即求助的，处以同样的刑罚。第 12 集“违反司法管理罪”第 2 章“不履行制止犯罪的义务或者助长迫害罪”第
5、450 条规定：第一项应该介入且介入行为不危及自己或他人，却不立即介入以制止损害他人生命、肢体完整、健康或性自由犯罪发生的，处 6 个月以上 2 年以下徒刑。不制止的行为属于其他犯罪行为的，处 6 个月至 24 个月罚金。如果制止的犯罪行为尚不足以达到本条规定的刑罚的，对罪犯减轻一级处罚。第二项明知前条不法行为且应当向当局及代表人通报以制止该行为而未通报的，给予同样处罚。 2（5） 奥地利刑法典第 1 章“针对身体和生命的应受刑罚处罚的行为”第 95 条（怠于救助罪）规定：在事故或故意危害公共安全（第 176 条）情况下，怠于给予必要的救助，以使他人脱离死亡危险、严重的身体伤害危险或健康损害危
6、险的，处 6 个月以下自由刑，或 360 单位以下日额金的罚金刑；怠于救助行为造成他人死亡的，处 1 年以下自由刑，或 360 单位以下日额金的罚金刑；要求行为人给予救助过于苛刻的，不在此限。救助只是在有身体或生命危险，或在侵害其他重大利益情况下才有可能的，不得要求行为人给予救助。 31.2 英美法系国家英美法系国家刑法理论中坚持的基本原则是：通常情况下没有刑法作为义务的存在；道德上的作为义务并不必然产生相应的法律义务。除少数特殊情况外，处于危难中的人即使有可能由于缺少救助而死亡，他人也不负有阻止其受到伤害的刑法上的作为义务，尽管这种作为不会给救助者自身或他人带来任何不便或危险。这主要是基于意
7、思自治原则和刑法的谦抑性结果。因此，英美法系国家很少规定见危不救罪。但这一原则后来被限制性地修正了。美国已有少数州制定了“恶的撒玛利特”法律（“Bad Samaritan Law”） ，规定在特定情况下不救助处于危难中的陌生人的构成犯罪。如美国佛蒙特州 1973年在帮助临险者责任法中规定：“当人们知道他人面临严重的人身威胁时，应当给予合理帮助，只要提供该帮助对其自身不具有危险或未与其他重大义务冲突，除非已有别人给予帮助或关心。从上面所列举的刑法规范，可以看出，英美法系对于见危不救的规定要少于大陆法系的，但是进行了单独的立法，大陆法系国家普遍地在刑法典中规定了此种义务，并倾向于将其限定为对人身、
8、生命（不包括财产）有紧急危险的场合，不要求个人为救助他1意大利刑法典 ，黄风译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 167 页。2西班牙刑法典 ，潘灯译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 162 页。3奥地利联邦共和国刑法典 ，徐久生译，中国方正出版社 2004 年版，第 40 页。3人而牺牲自己；违反这一义务的刑罚也相对较轻，一个人没有救助处于危难中的他人，并不必然为他原本可以阻止的结果承担责任。其中规定的见危不救行为类型主要有两种：见有危难而不救助和不报告他人危难。见有危难而不救助的，其犯罪要件大体可以归纳为：有紧急危险情况真实存在；行为人可以救助且对于自身没有危险而没有救助。同
9、时，单从大陆法系的规定，对于“见危不救”这一行为存在的范围上存在着很大的差异，不仅有不救助或不报告处于危难中的人规定，还包括不协助抓捕罪犯的规定，但我认为后一种即不协助抓捕罪犯不属于见危不救行为的范畴，因而不予讨论。另外从各国见危不救罪的立法中，还可得出以下结论:一是除了德国外的多数国家都将该罪视同为侵害个人法益的犯罪，更准确地说，是视同为侵犯人身权利的犯罪。如瑞士将之规定在“针对身体和生命的犯罪”章，法国将之规定在“侵犯人身罪”编的“置人于危险罪”章，意大利将之规定在“对于个人之生命及身体之犯罪”节，西班牙将之规定在“违反自由及安全之罪”中。该罪的犯罪对象一般是因各种原因处于生命或健康危险而
10、无法自救的人。德国则将见危不救的客体规定为侵犯公共利益。二是除西班牙等少数国家外，各国的见危不救罪在客观方面表现为不作为犯、行为犯，主要表现为疏于救助行为，不要求发生严重后果，出现严重后果的按结果加重犯处理。同时，基本上所有的国家都规定了救助必须不危及行为人和第三人、且行为人能实施救助。三是该罪的行为主体都是一般主体，通常指对被救助人没有特定义务的人，但在有的国家如俄罗斯则包括引起该危险的人。四是该罪的主观方面一般表现为故意，但也有国家还规定了过失也可构成该罪，如西班牙。2 我国对于见危不救的相关立法及现状分析2.1 目前的立法现状2.1.1 立法层面的规定：目前，我国尚未将见危不救行为列入刑
11、法调整的范围，从法律的层面来说，就现行刑法来看，只有第四百四十四条遗弃伤病军人罪、第四百四十五条战时拒不救治伤病军人罪，可以说是见危不救罪的一种表现形式，但该种见危不救，是以战时军人的特殊身份为条件。在刑事领域以外，除在中华人民共和国治安管理处罚条例 ，第三章第二十六条“违反消防管理”的第(三)款中，有对一般主体类似于关于此文提到的“见危”与“救4助”的问题，即“拒不执行火场指挥员指挥，影响灭火救灾的”行为的， “处十日以下拘留、一百元以下罚款或者警告” 。而其它关于“见危不救”的规定，其涉及主体均为特殊主体。 1如在中华人民共和国合同法第三百零一条承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分
12、娩、遇险的旅客的规定。2.1.2 各地方性法规：中国法律目前对见义勇为尚无明文规定，但根据实际情况的变化，中国许多地方已纷纷出台了地方法规、规章，对见义勇为作出界定，对见义勇为人员进行奖励和保障。 2如浙江省见义勇为人员奖励和保障条例 、 重庆市鼓励公民见义勇为条例 、 四川省保护和奖励见义勇为条例 、 北京市见义勇为人员奖励和保护条例及实施办法 、 山东省见义勇为条例等，这些法规的共同点是对见义勇为行为用规定的方式予以奖励并就见义勇为人员负伤、医疗费用承担等做出明文规定。在天津市见义勇为人员奖励和保护条例的第二条中，对于见义勇为是这样叙述的，见义勇为是指公民为保护国家、集体的利益和他人的人身
13、、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪行为作斗争或者抢险、救灾、救人的行为。其后第七条对见义勇为的认定具体规定有三点：（一）同正在危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的违法犯罪行为作斗争的；（二）同正在侵害国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为作斗争的；（三）抢险、救灾、救人，保护国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的。 3当然，国内对于见危不救的行为没有相关法律的规定，并不意味着，没有对于这方面的研究探讨，目前对于见危不救是否应列入法律（尤其是刑法）的调整范畴，学界说法不一。2.2 我国目前理论上对于见危不救的讨论，主要分为如下两类：在中国目前的关于对“见危不救”是否进行刑法
14、调整的观点，大致可以归纳为两大类：一类是支持者所持的“法律调整说” ，另一类是反对者所持的“道德调整说” 。2.2.1 反对论者“道德调整说”反对将“见危不救”纳入刑法调整的观点认为， “见危不救罪”在很大程度上是利用刑事法的反面激发功能来强化与弘扬道德， “逼”人见义勇为的，其实质是将见义勇为的道德要求上升为法律规范，是道德法律化的结果。不切实际地将“见危不救”犯罪化，只会使一个社会的法律变成道德的法律，使一个国家的法庭变成道德的法庭。尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，但若没有人们对见危不救罪的普遍认可，没有人们对于见义勇为发自内心的追求，结果只会是，要么因为对于现实民众之要求过于
15、苛刻、触犯法律者太多而致使群众叫苦不迭，要么因为在实践中难以执行而导致法律条文1检索自 Qseek 中国法律搜索引擎，http:/ ， 青海社会科学 ，2003 年第 5 期，第 119 页。3天津市见义勇为人员奖励和保护条例(第七条)。5虚置这两种结果都是立法者所不愿见到的。2.2.2 支持论者“法律调整说”目前， “法律调整说”在关于“见危不救”行为是否纳入刑法调整较为一致的观点是，并非所有“见危不救”行为都应当纳入刑法调整，而是先对其做一些限定。对于见危不救，将区分义务与美德的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上，一般认为仅在对本人或第三人没有明显危险的情况下，对处于危难之中的人或事
16、，有能力救助却采取漠然处之，不加以救助的行为，才构成这里所说的“见危不救” 。对于那种采取救助可能为本人或第三人带来危险或利益损失的不救，仅可留由道德来进行调整。也即，当“危难”情况是于己或第三人有危的不救，由道德调整；而于己无危的不救，由法律（刑法）调整。3 总结首先，通过上述对于国外各国的相关制度的分析，可见，规定见危不救罪的国家对于该类犯罪所侵犯的法益、犯罪的主观方面、主体、客观方面等都有不同的看法，这对我们对此类犯罪的性质及侵害判定等都有重要影响。其次，目前我国对于见危不救的研究现状，是对于是否应将见危不救纳入刑法的调整范围并没有明确答案。争议的焦点主要集中在：第一，法律与道德的关系反
17、对者的观点认为：将见危不救纳入法律的调整范围是法律强制道德，引申出来主要涉及两个方面的问题：1 要求救助是否是受害者的一项权利；2 救助义务的性质即其是积极义务还是消极义务赞成者的观点认为：见危不救分为两种情形有危的见危不救和无危的见危不救，无危的见危救助是社会的基本道德秩序，不属于道德强制。第二，刑法规制的必要性与执行性反对者的观点认为：1 见危不救刑法规制中，被告人的权利被忽视了；2 why me？即如何划定适格主体不具有可操作性。赞成者的观点认为：1 通常情况下，人们不犯罪不是因为，至少不是主要因为有被刑罚制裁的危险，而是因为他们认为这样的行为是不道德的或社会不能接受的或二者兼有。在这种
18、情形下，刑罚作为对在特定社会中占主导地位的道德价值体系的肯定和赞成，它既反映这个价值体系同时也对之提供保障；2 主体的认定，只要是在当时的情形下，对于自身没有危险有能力救助而不予救助的适格主体都应纳入刑法的视野。第三，见危不救的因果判断问题反对者认为：1 见危不救并不是引发损害结果的事实，他只是允许了伤害的发生和继续；2 并且作为控制损失的方法，将见危不救的纳入刑法的调整范围的做法也是不经济的。6赞成者认为： 1 将其视为消极义务的变形，认为不救助如同作为一样是对消极义务的违反；2 刑法可以根据行为人与法益的关系，而不是根据行为人对法益的侵害，要求一方采取适当行为、为排除或终止危险作出努力。笔
19、者认为，刑法应该是谦抑的，必须恪守自己“最后的” 、 “补充性”手段的本分！很多情况下，人们只呼吁通过刑法手段来将一些道德法律化，但这是不是唯一的、最好的选择？在民事、行政的力量远未运用达到充分、社会见义勇为鼓励和补偿措施不完善、见义勇为基金无法到位、 “英雄流血又流泪”的情景仍在上演的情况下，我们是不是可以毅然抛开那些手段而选择刑法，仓促地把道德义务用刑法强行搬上历史的舞台？罗斯科庞德曾经深刻地指出：“耶利内科的理论的首要价值，是指引我们注意心灵对实际法律行为所施加的限制，这些心理限制经常会阻止我们通过法律装置和法律制裁去获取那些在道德上值得追求的事物。 ”“当我们发现一条道德原则之后，我们
20、不会就此止步。除了在法律规则中对它进行表述外，我们还要做更多的事情。我们必须拷问，它与法律规则所欲调控的那些事物之间存在多大的关联度。我们必须拷问，规则和救济方面的法律装置，在多大程度上适应道德原则所承认、保护的诉求。我们必须拷问，如果我们依据道德原则制定了一条规范，那么在实际运作中它会具有多大的效力。 ”1反思这些追问，它仍然有力地震颤着人类那敏感而脆弱的法律思维！假设刑法已经将这种道德义务法律化，行为人出于对法律的畏惧而实施了救助行为，但因为刑法之外其他法律或社会规范与措施不健全，结果，救助人履行了刑法中规定的义务，避免了刑法制裁的可能，但有可能因此而陷入另一种困境。法律只是高高在上地规定
21、了一种义务，自以为借此便可以臻于道德的完美境地，不料想，却往往把它的公民置身于难以解脱的纠葛之中，这究竟是法律的预期还是法律的无心呢？因而，将见危不救限定在必要的范围内就显得非常的紧迫而必要，既不能因为道德力量的不足而使这种见危不救的现象继续的发生，持续的引发悲剧性的后果，同时，也不能因为道德的过于泛法律化，而使法律的规定成为道德的法庭。笔者将结合具体的案例的分析，来充分的论述见危不救的犯罪主体应限定为特定情形下有特定身份的几类人，包括: 特定情形下的夫妻之间，恋人与同居者之间，国家机关工作人员，以及医疗机构和医护人员。4 主要研究内容：文章的第一部分，从道德与法律的角度，法益侵害的程度，以及
22、民事与行政调整手段与刑事手段调整的比较的角度来论述将见危不救纳入刑法调整范围的必要性。第二部1 美罗斯科庞德：法律与道德 ，陈林林译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 149150 页。7分，通过对于见危不救的法益判断、因果关系的判断、司法实践中可能出现的后果的角度，来说明见危不救的范围不宜过大。第三部分，是通过实践中出现的具体的案例的分析，来界定见危不救的主体。第四部分，具体制度的设计的立法建议。参考文献：【1】徐久生庄敬华译：德国刑法典 ，中国法制出版社 2000 年版，第 218 页【2】罗结珍译：法国刑法典 ，中国法制出版社 2003 年版，第 73 页【3】黄风译：意大利刑法典
23、 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 167 页【4】潘灯译：西班牙刑法典 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 162 页【5】徐久生译：奥地利联邦共和国刑法典 ，中国方正出版社 2004 年版，第 40 页【6】王怀章：试论见危不救犯罪化 ， 青海社会科学 ，2003 年第 5 期，第 119 页【7】天津市见义勇为人员奖励和保护条例(第七条)【8】罗斯科庞德：法律与道德 ，陈林林译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 149150 页【9】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来泽，中国政法大学出版社 1999 年版【10】吉米边沁：道德与立法原理导论 ，时殷弘译，商务印书馆 2005 年版【11】理查德A波斯纳：道德和法律理论的疑问 ，苏力译，中国政法大学出版社 2001【12】洪福增：不作为犯论 ，载刑事法杂志第二卷合订本（下卷）第 9 期【13】梁雪彬：重大道德义务应否成为不作为犯罪中作为义务来源 ，载新疆教育学院学报2004 年第 2 期【14】汪力，邹兵：关于见危不救罪的法理学和刑法学思考 ，载西南师范大学学报(人文社会科学版) 第 27 卷第 6 期【15】贺光辉：“见义勇为行为民法属性新探” ，载广西社会科学2002 年第 4 期【16】叶慧娟：见危不助犯罪化的刑法边缘性研究 ，北京大学博士研究生学位论文，2006 年
