1、无处不在的法官和律师-留学美国的思考制约交通警察的法官 美国是个法治社会。但与其他法治社会相比，它仍有着显著的特点。这就是法官、执法者和律师无处不在，其社会影响力之广泛和深远，是我所见过的其他社会都不可比拟的。这究竟是好事还是坏事，大概很难用简单的二值逻辑去判定，只能指出其优越的方面，同时也指出其缺点。在中国，随着近年社会主义法制的完善，律师的数目在迅速增加，专职法官越来越多，诉诸法律的争讼也多了起来。但与美国相比，仍然不算多，一般人需要与法官和律师打交道的几率还是很低。在美国，你几乎随处可以看到法官和律师的作用。在高速公路上开车超过规定的速度，如果幸运，也许不被逮着。但说不定一辆闪着警灯的警
2、车便会像天兵一般呼啸着向你包抄而来，示意你停下车来。我和姐姐在回加拿大的路上，在美国纽约城的郊区，以及与一位哈佛法学院的学生在去佛蒙特州秋游时，都在高速公路上被警察拦了车。他们一般很客气，首先请你出示驾驶执照，然后就问，怎么回事，你的车开得超过 70“迈“（英里小时）了，这是违反规定的。你要是像我的哈佛同伴一样稍微申辩几句，他就会说，我有雷达测速记录，可以告诉你在什么时候、什么地点超速多长时间。的确，有时候他们就候在路边的树丛里，开着雷达测速记录，或者是半夜以后还守在交叉路口。警察在这样说了以后，就出示一张几联的自动复写罚款单，写明姓名、驾照号码，因何事受罚，请你在上面签字，并当场给你一份。但
3、他自己并不收钱，而是请你在规定的期限内将支票寄到指定的地址。最后，警察会按照例行公事地说一句：“如对我的判罚不服，请于某天某日到某某法院申辩。“这些都填在罚款单上了。法院将如期开庭，在那一天那个时候在那儿等着你。你如果不去，那表示你已经服从判决。当然，也真有一些被罚者去法院申诉的，包括一些中国学生学者。我在读研究生时的一位中国同学正在法学院读书，他对警察判他的 50 美元罚款不服，在家研究了大半天，画了几张道路形势草图，想证明自己当时超速是因为要超车。结果去法庭上申辩了一番，法官没有信他的话，还是维持原判。哈佛大学的另一位博士后学者则幸运得多。他如约去了波士顿的一个法院。当天来申辩者有十多位，
4、都是被交通警察开了罚单的。他只是简单地说，自己当时并没有在波士顿的那个路口的转弯处闯红灯，而且自己一惯记录良好，从未被开过罚单，他还要求调阅当时交通灯处的录像带来看。开他罚单的警察也在场，以便于双方辩论或对质。法官没等这位中国学者说完，便开口说，警察判错了，你没有责任。当即签了一张判决书，声明撤销警察的原来判罚，也不得为此事留下交通违章记录。就此无事而归。这位学者从其他人那里得知，这两个美国警察为了表示自己工作负责任，想留点“业绩“，便故意多罚人，因而误判了不少。法官了解到了这件事，毫不客气地将错判一一改正。这也是法官之所以不等我的同伴申诉完，便作出公正判决的原因。此事让我思考了良久。美国法官
5、还真的不怕麻烦，这样的“小事“都要管。这类案件不属于刑事或民事大案，不必请陪审团。就像判罚几十美元这样的案子，法官都得过问，可谓不厌其烦，因为这是他的本职工作。仔细想来，这是很明智的做法。因为警察握有判决之权，万一一两个警察出于私心，或者出于什么种族偏见，甚至是哪天他情绪不好，想找个人出出气，错判了人怎么办？开车人被罚款，不仅是几十美元的事，而且还关系到开车不良记录的点数上升，点数超过一定值以后，就要被吊销执照。个人的开车保险费额度与驾驶记录挂钩，所有的保险公司都可从警察局调阅个人的驾驶记录，以确定其保险数额度。因此，为了维持社会公正，法官是作为第三者来管这些麻烦事的。法律规定了所有交通罚款都
6、得开具法庭申诉时间，到时等被罚款人来申辩。这是制约警察等一切执法人员的一条重要的制度保证。广而言之，所有涉及处罚个人、法人或团体的事件，在原则上都要由法官来作最后的仲裁人，不服处罚者都可从法官那里讨回公道。而重要的是，警察在开罚单时即必须指定申诉的时间，在制度上保证了仲裁人的地位。这就是一种权力的平衡。法院如何干预经济美国法治制度赋予法庭以制约行政权力的重要职责，其主要出发点是防止权力的滥用。一般认为，法院不像行政部门拥有大量的公共税收可以支配，还包括警察等镇压的力量，作为行政部门首脑的总统还是三军统帅。立法机关是民意机构，它可以作为民众的代表对任何方面施加压力，有权决定税收等一切重大事项，而
7、且随时可以进行约束其他部门包括总统权力的立法。而法院是清水衙门，其职责就是判定是非曲直，因而只能诉诸道义力量，所以一般不会滥用权力。由法院这样一个相对中立的机构充当仲裁人，显然有助于制止官员滥用职权。就管辖范围而言，美国法院管的的确太宽。许多在我们看来应当由行政或其他部门管的事，美国的法院也当仁不让地管起来。当然，管的形式也比较特殊，它不是凡事都主动插一手，而是必须有人提出正式诉讼，不告诉者不受理。尤其是经济领域的众多事项，法院管辖的范围很广。比如企业宣告破产，要求破产法的保护，即由法院受理。这里特别想说的是反托拉斯法。与其他国家相比，美国对于企业兼并形成垄断的规模比较敏感，管的也严格得多。一
8、家企业与另一家企业合并，如果其产品达到市场占有率的一定比例，便可以认定形成垄断，合并便不能得到认可。有时候，联邦或州政府作为原告向法院提起反托拉斯诉讼，干预某些大企业的市场垄断行为。比如，80 年代初，美国电报电话公司（ATT）因为垄断了美国的电话生产和通讯市场，便被有关公司和联邦政府的长年诉讼所告败，不得不将一个公司强行拆散为十几家公司。1983 年，我在亚特兰大住在一位美国教授家中一周。他的一个朋友在该公司工作，带我参观了公司的一座大楼。我顺便问起此事，他说，这是联邦政府反托拉斯法抓的一个大案，经过数年的调查和开庭审理，法院最后判决联邦政府胜诉。于是，公司当时正忙着“分家“，人心惶惶。此事
9、说明，联邦政府在管理经济时，并不总是以直接行政命令来干预。因为今天一个行政命令，明天一个行政命令，让人觉得无所适从。而是诉诸法律，像反托拉斯这样的事也最终由法院来判决，尽管联邦政府为此而花费了大量调查取证的精力，甚至聘请律师出庭费也相当可观。但其社会影响比较好，因为联邦政府作为原告，法院作为中立机构依据法律来判决，ATT 最后也没有话说，不会迁怒于政府。事实表明，ATT 被打散，大大有利于美国的消费者和通讯行业的发展。到 1995 年，我再度到美国时，特地注意考察其电话通讯业。此时的 ATT，已经是雄风不再，正在忙着大量裁员。作为老大企业，难免有一些历史的惰性和包袱，因而被一些新电话公司咄咄逼
10、人的攻势压得够呛。而广大的消费者则大受其益。电话制品便宜了许多，各种新产品层出不穷，打着各种商标，不再像当年那样几乎全是 ATT 的标志。更重要的是，长途电话费出奇地便宜。当年被 ATT 垄断时，我打一个电话到中国，每 3 分钟都要 10 多美元，而现在由于有多家公司竞争，每分钟一个美元左右。一些新公司为了竞争，用廉价的电话卡吸引顾客，打电话到中国大陆、香港和台湾都在每分钟几十美分的价钱。电话线显然是地区垄断的，电话用户不可能申请几家线子，这是自然垄断的一个例子。但长途电话公司却可以自由选择，因而出现了多家公司争取客户的事。我常接到一些电话公司的推销员打来的电话，大谈其电话的费率如何低廉，服务
11、如何好，申请其长途电话在头半年还有半费的好处，甚至还可以根据电话消费量取得同等里程的航空公司的机票，等等。这件事证明了反托拉斯法的优点。在 ATT 垄断期间，广大电话用户不可能得到如许的实惠，电话公司也变得骄横起来，维持垄断价格。打破垄断以后，公司面临别家的激烈竞争，因而不得不兢兢业业，消费者省却了不必要的开支。近年有关的法规还规定，用户在搬家以后，即使不在本州的仍可以保留原来的电话号码，从而扩大了用户选择本地电话公司的自由。这就再度打破了本地电话的垄断局面。美国法院广泛介入经济事务，自然要增加其工作的难度，也要求法官有较高的业务水平和专业素养。我在学习反托拉斯法时，对确定公司产品市场占有率的
12、那些方法、标准和案例感到有点头痛，而且有关法规的繁琐和细致也让人吃惊。而这些都是受理此类案件的法官和律师必须掌握的。涉及哪个领域，法官就应当成为相关领域的专家，所以美国法院的专业分工也比较细。当然，美国法院也不可能完全脱离其国情。随着国际竞争的激烈和美国在世界市场上地位的下降，美国近年在反托拉斯法上的管制也有所减弱。面对日本这样由政府支持本国垄断企业在国际市场上竞争的国家，美国人也开始默认某些国际竞争中的垄断企业。比如 1997 年美国最大的波音飞机公司与另一家历史悠久的麦道公司合并，其市场垄断程度不亚于当年的 ATT，但政府却采取了支持的立场，为的是加强其国际竞争力。此事引起了西欧国家的强烈
13、不满，为此克林顿总统还作为斡旋人去各国游说。政府不提出反托拉斯诉讼，法院自然不会受理。而另一个理由则是，飞机市场是国际性的，要面对欧洲“空中客车“的竞争，所以其垄断程度要从国际市场来衡量。当然，对电报电话或电脑公司这类主要服务于本国的企业，其反托拉斯法的执行力度相对仍然较大。例如，美国电脑软件主要生产厂商微软集团对于电脑系统软件的市场占有率相当高，联邦政府为此而与该公司在 1995 年达成反托拉斯协议。但该公司并没有认真执行这一协议，因而遭到司法部门的裁决。1997 年 10 月 20 日，美国司法部为此宣布，它要求联邦法庭对微软集团处以每天 100 万美元的巨额罚款。司法部长说，微软集团在商
14、业活动中的表现“明显而严重“地违反了反托拉斯协议中的有关条款。它利用其视窗系统的垄断地位，捆绑销售微软的网络浏览器。司法部曾在 1995 年对微软公司作出“最后裁决“，禁止该集团在与使用微软软件的电脑硬件厂商签约时采取限制竞争的手段。此事由联邦政府出面干预，但最终裁决仍然求助于联邦法院。到了 1999 年末，微软进一步面临反垄断法的打击，在联邦法院的裁决下有可能被迫拆散成数家公司，重走当年 ATT 公司化整为零的路子，这对于广大电脑软件消费者也许同样是个福音。美国法院干预经济事务范围的广泛性，说明其以法律管制经济的原则。这也导致许多公司和政府机构都聘用专职律师或法律顾问，以法律程序办事。例如，
15、美国著名的国际商用机器公司 IBM 便聘请了数十名专职律师，用以处理各种与法律有关的事务。而政府各部门都有专职律师，以处理各类法律事宜。这也是美国律师人数众多的一个原因。 司法审查的威力美国法院对于各类重大问题的独立决定权，还突出地表现在司法审查方面。举个直观的例子，美国的民众为了支持或反对人工流产合法性判决，每年都要举行示威游行。他们选择的日子正是美国最高法院判决人工流产为合法的那一天，即 1 月 22 日。支持者说最高法院作出了保卫妇女正当权益的正确决定，反对者则打着“停止谋杀“之类的旗帜，高呼停止人流的口号。但双方游行队伍各打各的旗，各走各的路，一般不直接发生正面冲突。当然，一些违法之徒
16、偶尔也向人工流产的诊所扔炸弹，打恐吓电话，甚至纵火。美国人的宗教倾向比较强烈，而基督教是反对人工流产的，这就形成了视堕胎为非法或不道的文化传统。所以，美国建国的头 100 年，联邦和各州都没有制定关于堕胎的法律，但在实践中由于传统势力强大，一般没有人公开支持堕胎。到了 19 世纪 70 年代，一些州开始制定禁止堕胎的法律，但同时也规定危及妇女生命的堕胎除外。20 世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。二次大战以后，社会价值观发生了很大变化，60 年代性解放，使未婚先孕的人数上升，而妇女由于家庭破裂，职业妇女出于工作考虑，都有要求堕胎的，妇女们觉得自己有决定是否中止妊娠的权利。医学的进步也大大减
17、轻了堕胎的危险。这些原因导致堕胎事件日益增多。正是在此背景下，一些州原来宣布堕胎为违法的法律受到了挑战，而有权撤销这些法律的机构最终是联邦最高法院。1973 年 1 月 22 日，最高法院宣布了对罗诉韦德案的判决。该案涉及德克萨斯州的堕胎法是否违宪。德州法律规定，除医生认为保护母亲的生命所必需的堕胎以外，堕胎为犯罪。布莱克门大法官代表最高法院多数法官撰写的判决书写道：“个人自由和限制州的行动的概念“所包含的“隐私权足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定“。判决书进而规定，妊娠的头三个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，
18、除因母亲的健康和生命的缘故以外，州禁止堕胎。最高法院裁决，德州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生命以外的堕胎视为犯罪，从而违反了宪法第十四条修正案的正当法律程序条款。美国法律属于判例法系，最高法院的判决不仅宣布与此有关的德州和佐治亚州的堕胎法违宪，而且实际上*了其他 44 个州限制堕胎的法律。此项判决立即在全国引起轩然大波，以致直到今天，都有全国性的支持与抗议浪潮。但这并不妨碍最高法院判决的权威性，政府和其他机构按照这一判决的精神来处理堕胎问题。当然，反堕胎方面有钱有势，一再利用各种渠道试图影响国会通过宪法修正案来*最高法院的判决，却至今未获成功。堕胎判决只是美国最高法院通过违宪裁决
19、来撤销地方法律的一个突出的例子。用技术术语来说，这就是行使司法审查权。世界的法治国家一般都实行对法律、法规和行政命令合宪性的司法审查制度，但狭义的司法审查制度由美国人所独创，而且直至二次大战前夕，也只有美国较充分地实行了这一制度。当然，一些西欧国家也存在不同形式的司法审查制度，如法国的宪法委员会和德国的宪法法庭即专事进行合宪性审查。只是相对来说美国的司法独立性最强，联邦法院进行独立司法审查的案例特别多，所涉范围特别广。美国的开国者继承了英国思想家洛克的自然法学说，以宪法为最高级的根本大法，认为宪法是为保障个人的自由与权利而产生的“不可变更“的“自然、正义的法律“，故立法机关根据具体社会条件的发
20、展而制订的新法，与宪法不可同日而语，而且必须以宪法为准则。为了保持宪法的权威和稳定性，美国的制宪者设计了复杂而苛刻的修宪程序。他们一方面赋予民意机关制定法律的权力，另一方面又授权司法机关在审查案件时可依据宪法条文与精神来解释并适用法律的权力。这后一项权力的重要性不仅表现在正面肯定适用法律方面，尤其表现在亦可根据司法机关自身的合宪性理解或解释来否定具体法律的有效性，这就是说，司法机关可以在法律颁布之后以合宪性的标准来作事后审查，否定其有效性。这是美国司法审查制度一个最重要的典型特征。在美国历史上开司法审查先河的判例是“马伯里诉麦迪逊案“（1803 年） 。马歇尔大法官在本案中强调，宪法是人民意志
21、的表现，因而适当地控制着政府一切权力包括国会权力的行使。所以宪法高于一切法律。但在实际上，美国宪法本身并不包含关于司法审查学说的任何明示的条文依据。宪法第三条规定司法权包括因宪法而生案件之审理权属于联邦法院，但宪法的任何条文都未曾具体规定这种司法权即意味着法院可以否决与之平等的另一政府部门的法案的权力。美国宪法第六条只规定了“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律都是全国的最高法律“，每个州的法官都应受宪法约束而维护宪法，“即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容“。这至多暗含着法官维护宪法的至高无上性的职责，并不一定否定总统与立法机关亦有权作出合宪性裁决。事实上，联邦法院在司法审查中的地位与美国立国时的指导思想和随后的司法制度的发展有关。因为美国独立后，于 1787 年制定联邦宪法时，其开国元勋所构想的是以“有限政府“为宪法的基本架构，而以“联邦与各邦均权“和“权力分立“为两大原则，以实现不同权力机关的分离与
