1、医疗损害责任一般条款的理解与适用关键词: 医疗损害责任 一般条款 过错责任 替代责任 请求权基础 内容提要: 在中华人民共和国侵权责任法中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持“四要件说“,侵权责任形态应定性为替代责任,中华人民共和国侵权责任法第 54 条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责
2、任规定的适用,并在特定情况下进行援引。 中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）第章“医疗损害责任”第条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 ”侵权责任法实施之后，民法学界和卫生法学界对第条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与侵权责任法第章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对侵权责任法第条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。一、从医疗损害责任一般条款所处的环境
3、探讨其法律地位侵权责任法规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与侵权责任法规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。（一） 侵权责任法规定的侵权责任一般条款的三个层次侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。1有学者认为侵权行为一般条款在成文法
4、中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。2也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。3各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是埃塞俄比亚民法典以及欧洲统一侵权行为法典草案的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。侵权责任法规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第条第款那样的大的侵权责任一般条款，又有第条第款那样的小的侵权责任一般
5、条款。4除此之外， 侵权责任法还在第条、第、条分别规定了种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的侵权责任法第条就是其中之一。据此可以看到， 侵权责任法关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：大的侵权责任一般条款侵权责任法第条第款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。小的侵权责任一般条款侵权责任法第条第款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任， 侵权责任法没有作出类型化规定，凡
6、是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第条第款。特殊侵权责任一般条款侵权责任法第条、第、条为种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（侵权责任法第条第款） 、适用过错推定原则和无过错责任原则
7、的特殊侵权责任一般条款（侵权责任法第条、第、条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（侵权责任法第章规定的物件损害责任，第章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第、条） 。 （）小的侵权责任一般条款涵盖侵权责任法没有明文规定的一般侵权责任（第条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第、 条） 。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。 （）适用过错推定原则和适
8、用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。（二） 侵权责任法规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型侵权责任法第章规定了种特殊侵权责任类型，对其中的种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为， 侵权责任法第章第条是产品责任一般条款；第章中规定机动车交通事故责任的第条尽管是一个转致条款，但转致的中华人民共和国道路交通安全法第条仍是机动车交通事故责任一般条款；第章第条是环境污染责任一般条款；第章第条是高度危险责任一般条款；第章第条是饲养动物损害责任一般条款。 侵权责任法第章第条是医疗损害责任一般条款。侵权责任法规定的种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形
9、成了三种立法例：（）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。 （）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。 侵权责任法中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。 （）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。侵权责任法中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如， 侵权责任法第条规定医疗损害责任一般条款之后，第、条又分别规定了医疗伦理损
10、害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：侵权责任法第条并不能完全涵盖第条的规定。二、医疗损害责任一般条款的基本功能（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之， 侵权责任法
11、关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如， 侵权责任法第章第条规定的损害责任都在作为一般条款的第条的涵盖之下。 （）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了侵权责任法第条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第条确定其侵权责任。 （）在三种特殊侵权责任一般条款中，有
12、两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：侵权责任法第条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第条调整，而属于第条关于无过错责任原则规定的调整范围；侵权责任法第条规定之内容不属于第条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。（二）医疗损害责任一般条款的基本功能按照上述思路来理解的话， 侵权责任法第条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型侵权责任法第章在第条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第条和第条规定的医疗伦理损害责任，第条规定的医疗技术损害责任，第条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责
13、任类型是侵权责任法对具体医疗损害责任的具体规定，除第条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守侵权责任法第条的规定，解释这些条文也必须遵守第条，否则即为理解错误或适用法律错误。侵权责任法第条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自
14、己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在侵权责任法第条规定的调整范围之中。因此，只有侵权责任法第条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。 侵权责任法第章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第条为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄
15、错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第条规定，确定医疗机构的侵权责任。为侵权责任法第章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础侵权责任法第章其他有关请求
16、权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第条的规定，均应适用第条。 侵权责任法第章有种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第条关于紧急救治义务、第条关于保管病历资料义务和第条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。 侵权责任法第、条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成
17、损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据侵权责任法第条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于侵权责任法第条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样， 侵权责任法第条也没有对请求权基础作出明
18、确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合侵权责任法第条的要求。这三种侵权行为都符合侵权责任法第条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用侵权责任法第条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在侵权责任法第条之下，第条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机
19、构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受侵权责任法第条调整。侵权责任法第条因其不具有第条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照侵权责任法第条第款规定确定其侵权责任。综上所述，在侵权责任法第章关于医疗损害责任的规定中，除第条这一医疗损害责任一般条款之外，其他个条文中有个半的条文受第条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第条和第条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。 侵权责任法第章关于医疗损害责任的规定有三类：（）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：）已经规定有请求权基础的医疗
