1、法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想关键词: 宅基地 土地使用权 法定租赁权 内容提要: 现行农村宅基地制度存在诸多的问题，如农民宅基地使用权容易被侵害、农民无法通过宅基地使用权融资、宅基地被闲置、 “小产权”房纠纷不断、扩大城乡差别等。宅基地的私有化或国有化都是与现行法律相悖的，也是难以推行的，而借鉴宅基地法定租赁权制度改革我国的农村宅基地制度是一种明智的选择。宅基地法定租赁权制度的核心是在集体经济组织、农民和农房买受人之间形成三方权利义务关系，既有利于宅基地使用价值的充分实现，又便于城乡之间的经济流通与互补。引言：问题的症结农村宅基地问题的核心是流转问题，即是否允许其在不同主体之间自
2、由流通，而这一问题显然又涉及到我国农村土地制度的基本性质即土地的公有制，涉及到农民基本生存权利的保障，涉及到农村经济秩序和社会秩序的稳定。如此一来，这一问题的解决就不仅仅是一个具体法律制度的设计问题，而是关乎整个农业与农民利益的法律政策选择问题，它也就成了物权法使命的不能承受之重。但是，熟视无睹只能是暂时的选择，民法和物权法最终必须现实地回应这个问题，并提出有操作性的解决方案。或许，在崇山横阻的情形下，绕道而行是一种智慧的选择。一、现行宅基地制度在现实中面临的问题与困惑我们现在已经清楚地知道，现行集体土地公有制包括宅基地制度事实上是政治运动的产物，而不是经济发展的必然结果，其在中央集权的计划经
3、济时代能够稳如泰山地存在，而在市场经济如火如荼的今天，不可避免地面临各种严峻的挑战，引发出诸多现实的问题。举其要者如下：(一)农民宅基地权利受侵害现象严重一方面，由于土地的集体所有制在制度设计上无法确定真正的权利主体，从而使得貌似权利主体的村委会、乡政府得以实际控制和支配农村的土地资源，包括农民的宅基地，农民不能成为土地的真正主人；另一方面，由于宅基地形式上被十分严格地禁止以任何方式进行流转，这种禁止性规定最终事实上只能是限制农民对宅基地进行转让的权利，而实际控制土地资源的村干部、乡干部却能够让土地资源包括宅基地成为商品，并且成为他们谋取私利的工具，而农民成为最终的牺牲品。此种状况绝非个别现象
4、。导致此种极不公平和极不合理的现象当然主要是由于我国的现行土地政策，但法律制度设计的空白或无所作为亦难咎其责。目前在农村中较为普遍存在的侵害农民宅基地的几种情形是：以新农村建设为名义，通过村庄整治和旧村改造，动用农村集体组织成员的宅基地；以农村城镇化或居住郊区化名义，地方政府与开发商联手在农民宅基地上进行房地产开发；以城乡一体化为名，将农村建设用地国有化，1等等。在此种种情形中，最终的受害者都是农民。(二)农民的融资渠道受阻，资金成为制约农村经济发展的瓶颈对很多地方的大部分农民而言，无论是做点小买卖的启动资金，还是供养子女上学的学杂费，抑或看病求医的支出，在没有多少积蓄的情况下，能够通过合法渠
5、道贷款或融资的机会几乎为零，而仅有的一份不动产就是宅基地和宅基地上的房屋，而宅基地既不能抵押，也不能出租、出典，更不能转让，这对很多农民来说无异于釜底抽薪，雪上加霜。加之，农村金融环境本来就不宽松，资本经营者如银行大多是嫌贫爱富，由此造成的资金短缺不仅成为影响农民生活安排的因素，而且成为制约农村经济发展的瓶颈。(三)农民不能将宅基地置换为进城资本，城市人不能在农村合法置业严格禁止宅基地的流转，特别是禁止城市居民购买农村房屋，禁止城市居民到农村生活，这种做法从政治意义上而言人为地加剧了一个国家公民之间的身份差异，扩大了城乡差别，制造了身份歧视；从经济上而言不利于城乡之间的资金流通，不能满足城市居
6、民的置业需求，不利于农民以有利的市场价格置换自己的产业。2这一问题目前看起来还不是十分紧迫和普遍，但事实上已经显露端倪。由于诸多原因，大部分农民进城是为了挣钱养家糊口，而不是为了到城市定居，学者将其表述为“候鸟式迁移” ，进城务工的农民不能在就业所在地城市取得正式身份，只能取得一个带有身份歧视性质的“暂住证” ，农民只是在农闲时、年轻时进城务工，在农忙时、年老时、失业时再返回家乡。3但是，可以预见，随着城市化进程的加快，会有越来越多的农民加入到城市居民中去，其在农村的房宅的处分必然成为现实问题。另一方面，向往绿色田园生活或者有叶落归根情结的城市人也越来越多，他们希望退休后能够远离由混凝土砌成的
7、城市而回农村以亲近大自然，颐养天年，或者在繁忙的城市生活中能够在农村有一处放松心情的住处。而所有这些作为公民的基本愿望都会因为目前的土地政策和宅基地制度而无法实现。(四)宅基地的隐形交易市场大量存在“上有政策下有对策”是中国人的游戏规则之一，是广泛存在和适用的潜规则，尤其是当“政策”本身就不合理的时候。在很多地方，多占、滥占宅基地的现象司空见惯，而公开出租、买卖或变相买卖宅基地行为亦非个别，特别是地处小集镇和公路两旁的村庄尤为突出。以北京为例：北京市农宅流转的基本形式是租赁和买卖两种，近郊农村则以租赁为主，租房者主要是外地来京务工经商的民工及所谓的“北漂族” ，数量很大。近郊区农村平均有 l/
8、3 的农户出租房屋，有些村家家出租，租房客甚至超过了本村人。可以说，北京城区没有出现国外大城市常见的贫民窟，并不是北京没有外来贫困人口，而是他们大量分散居住在城乡结合部农民出租的平房中，农民为此对城市发展和安定做出了重大贡献。农宅买卖在平原和山区农村都普遍出现了，有的地方交易量已经达到总农户的 5% 15%之间。购买农民住宅者中，有不少是退休人员、下岗工人和拆迁户，买房是为了居住；另一类是知识分子和白领阶层，买房用于第二居所，休闲度假，也有的用于工作场所；还有的是外省市人购买，是为了在北京长住。4(五)农民房屋买卖引发的纠纷呈上升趋势，特别是所谓的“小产权”房纠纷时有出现北京通州区宋庄镇画家村
9、的宋庄房讼案就是一个典型个案。 （“宋庄房讼”案终审判决农村房屋宅基地买卖合同无效(http: /www. counsel55. com /ny. asp? id=904， http: /finance. sina. com. cn/chi-na/dfjj/20071219 /11154310986. shtml)画家村坐落在北京东部潮白河畔的宋庄镇小堡村一带，如今这里拥有很多农民房改建的艺术家工作室、商店，以及造型各异的美术馆、画廊等。从 1994 年多名画家入住宋庄到现在，画家村已经聚集了海内外近 1500 名艺术家，成为中国最大的、国内外知名的画家聚居地，宋庄画家村也因此而扬名。目前在画
10、家村定居的近 1500 名艺术家中，有 200 多人从宋庄当地村民手里买了宅基地房也就是一种所谓的小产权房定居。2006 年，宋庄被规划为北京市十大文化产业集聚区之一，这里的地价也逐年看涨，十多年前画家刚来时，买个上百平方米的农家院只要一两万元，而现在要二三十万元，于是不少村民开始陆续起诉了 20 多位画家，要求他们退房，这其中就包括马海涛起诉李玉兰。马海涛原系北京市通州区宋庄镇辛店村农民。李玉兰系城镇居民，户籍地为河北省邯郸市。2002 年 7 月 7 日，马海涛与李玉兰签订买卖房协议书 ，将诉争房屋及院落以 4. 5 万元的价格卖给李玉兰。2006 年 2 月，马海涛夫妇要求确认购买合同无
11、效。北京市通州区法院一审认为，李玉兰系城镇居民，依法不得购买农村集体经济组织成员的住房，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛。李玉兰不服提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之买卖房协议书的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的集体土地建设用地使用证至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，认定合同无效是正确的。遂终审认定维持北京市通州区人
12、民法院民事判决书第 1 项第2 项马海涛与李玉兰于 2002 年 7 月 7 日所签之买卖房协议书无效。 ）据了解，画家村陆续发生卖房农民因反悔起诉画家的案件，至今形成了13 起农民讨房诉讼。13 起农民讨房案起诉的理由基本相同：购房者不是农民，所以双方的房屋买卖协议无效，依据则是“城里人不许买农民房”的政策。“小产权”房的诉讼也许还不是普遍现象，但是“小产权”房的买卖已经大量存在。例如 2007 年 4 月北京市房山区青龙湖镇 80 多栋“小产权”别墅被强行拆除后大半年，在附近 10 多公里的其他乡镇，“小产权”房仍然是购销两旺。据房山区某“小产权”房售楼处的工作人员讲，该楼盘已经卖了 20
13、00 套，住的人都是从市中心过来的，房款只能一次付清。5因此， “小产权”房问题是不容回避的一个社会问题。二、法定租赁权在解决农村宅基地问题上的意义与制度架构目前，学理界包括法学界和经济学界解决农村宅基地问题的观点大致可分为两大派，一是所有权改革派，要求改变目前农村宅基地所有权的主体；二是土地使用权改革派，坚持在现有农村宅基地集体所有的制度框架下改革宅基地使用权制度。在所有权改革派中，又分为私有化和国有化两种观点，前者建议赋予农民私人土地所有权，实行一定比例的农村土地的私有化，后者则干脆建议将农村土地全部实行国有化，再由农民通过一定的方式取得国有土地使用权。土地使用权改革派的主要思路是坚持农村
14、集体土地所有权，在此基础上给土地使用权松绑，允许宅基地使用权和农村房屋进行转让、抵押，进入合法的流通领域。(一)宅基地问题解决的目标与步骤笔者认为，土地政策包括宅基地制度的改革与问题的最终解决在我国是不可能一蹴而就的，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的情况下，目前宜谨慎从事，分步骤而行，首先开放宅基地使用权的租赁市场，且承租人的主体范围不必进行限定，其次适当开放宅基地使用权的抵押和转让，只有当农村社会保障体系成熟构建之时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。6必须承认，宅基地使用权的自由流转是市场经济发发展的必然要求。目前之所以禁止宅基地自由流转，主要原因是农村的社会保障体
15、制还没有建立起来，这是不容置疑的事实。有人认为，从理论上讲，社会保障是某种社会组织的事情，而不是某种要素(土地、资金、技术、劳力等)的事，因而“国家保障”与“土地保障”并不构成一种并列的选择关系。我国仍然是不发达国家，社会发展水平与经济发展水平一样还比较低，社会保障网尚不能惠及多数农民并不是什么难以理解的事。如果自欺欺人地说中国的农民没有国家福利，但是有土地福利，有可能使人误以为我们的农民有了另一类型的社会保障，从而取消了建立农村社会保障体系的任务。7当然，政府已将农村社会保障体系的建立确立为一项迫在眉睫的任务。在不久的将来，随着农村社会保障体系的建立，宅基地使用权自由流转的制度性障碍会逐渐清
16、除。宅基地使用权的自由流转是基于以下几方面的考虑：首先，缩小城乡差异，实现城乡一体化。推进农村的城镇化要求打破城乡二元结构，最关键的是消除城乡居民的身份差异，实行统一的居民户籍制度，这在一些省份已经实行，同时在房地产上实现城乡居民的同等权利，同样建立在公有制土地基础上的权利都应当获得同样的流转的权利，如同城市居民可以自由出售自己的住房一样，农村居民也可以自由转让自己的住房，不应因为是农村居民而受到限制。其次，作为一项重大财产，农村的住房和宅基地的交换价值必须实现，才能够增加农民的财产性收入，并且作为融资的重要手段。农村的宅基地必须能够自由转让，否则，如上所述，在农村村民急需资金解决生产、生活之
17、需的情况下，而农民又难以通过金融机构获得贷款，这必然使农村经济的发展因资金的缺乏而受到制约，农民只能望房兴叹。再次，宅基地在一定制度框架下的自由流转不会带来人们预想的灾难性后果。所谓自由流转仍然建立在宅基地的专属性质基础上，即宅基地的用途不能改变，尤其需要禁止开发商到农村以开发的名义炒作土地。在是否愿意转让以及在何种情况下转让方面，应当相信农民是理智的。大多数的普通村民基于生存的需要通常都会自行占有和使用宅基地，一般不会轻易出卖宅基地，出卖宅基地的人一般是在城市有了稳定的收入和固定的住处。而且，即使是这种农民也不一定就会出卖宅基地，他们仍然不打算放弃村中的宅基地，而是要留着将来养老自用，至少可
18、以免除后顾之忧。农民自古就有难舍故土甚至守土如命的情结。宅基地的出租或转让不但不会带来所谓的农村稳定问题，反而有益于社会稳定。前面所述的北京城区没有出现国外大城市常见的贫民窟，并不是因为北京没有外来贫困人口，一个主要的原因就是在北京的郊区有大量的农民将他们的房屋出租给这些进城务工的农民，这当中包括部分的房屋买卖。很显然，宅基地的流转对北京的城市建设发展和安定做出了重大贡献。最后，宅基地自由流转有助于消除上述目前宅基地面临的诸多问题与困惑。宅基地的流转会给农村村民带来财富，会给农民转入城市提供经济上帮助，同时会减少甚至消灭空心村、城中村等现象。在宅基地不能自由流转的情况下，即使村民在城市有了稳定
19、职业和购置了房产，也无法放弃村中的房宅，因为村中的房宅只能卖给本集体符合宅基地申请条件的成员，而本集体成员既然可以申请新的宅基地盖新房，当然不愿去接受别人的旧的宅基地，除非别人的宅基地和房屋以极低的价格转让。以过低的价格转让会使原宅基地使用权遭受损失，因此他会选择空置房宅而持有房宅的权利，这样物尽其用的原则难以发挥作用，宅基地的闲置和浪费在所难免。宅基地的自由流转，使得村民可以向有购买力的城市居民或其他集体的成员收取相对合理的对价，从而使宅基地成为活的财产。(二)在有条件地允许宅基地流转的情况下构建法定租赁权制度如前所述，目前限制宅基地使用权自由流转既有其历史背景，也有其一定的合理性，但是绝对
20、严格的禁止显然已经不符合发展变化了情况，同时也有悖基本的法理。从财产权利的法律性质而言，尽管房屋与土地具有天然的不可分性，但自然属性上的一体性并不能否定法律权利上的独立性。农村宅基地使用权与农民房屋所有权毕竟是两项独立的物权。之所以产生上述一系列问题，问题的焦点在于农民房屋的流转因宅基地的公有性质而受到限制。房屋的所有权是清晰的，是农民个人私有的财产，依法应当可以自由处分。而宅基地的公有性质连带地使得农民的房屋所有权蜕化为事实上的使用权，农民事实上丧失了一项重大的财产所有权。而现实中存在的农民房屋交易市场只能反映出现有政策或法律的不足。不可否认，我国严格限制宅基地流转的土地制度，符合我国目前人
21、地紧张的国情，如果存在违反法律规定而炒卖土地的行为，完全应当依法予以制裁，但严格的土地政策不应建立在限制公民合法财产权利的基础上，也不应建立在不利于农村经济发展的基础上。因此，某种意义上而言，将来一段时期，宅基地问题的解决将围绕农民土地权利、房屋权利的实现和社会公共政策之间的平衡而展开8。有学者认为，法律虽不允许宅基地使用权的自由转让和抵押，但应当允许农村居民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上也不应当限制。9这样就会在一定程度上弥补不能自由转让所产生的不利后果。笔者认为，在当前宅基地使用权不允许自由流转的前提下，以租赁制度特别是以法定租赁权制度破解目前我国农村宅基地制度面临的问题与挑战，促成农民房屋的流转应当是一个不错的选择。即便在允许宅基地自由流转的情况下，法定租赁权制度也有重大的现实意义。(三)法定租赁权理论与立法例直接规定土地法定租赁权的立法例见于我国台湾地区的民法典。1999 年 4 月 21 日修订的我国台湾地区民法债编第 425 条第 1 项规定：
