1、我国直销立法中的若干问题研究一、问题的提出与研究的意义1.1 入世承诺与直销立法2001 年中国加入世界贸易组织时，中国政府在 11 月 11 日签署的加入议定书附件之 9服务贸易具体承诺减让表第 2 条最惠国豁免清单 ，在分销服务项下的“无固定地点批发或零售业务”中，允诺在入世后三年内取消关于“商业存在”的市场准入限制，并就无固定地点的批发或零售业务进行立法。现在，关于直销的立法不仅仅是一个兑现承诺、取信于人的问题，更是一个规范市场秩序、建立市场信用、促进经济发展的问题。1.2 直销立法的宗旨与主要内容对我国政府来说，有关直销立法的担忧与困惑以及敏感的问题较多，如内资企业与外资企业的差别待遇
2、、直销与非法传销的区分、企业的设立条件、允许直销的产品与服务的范围、税收等，以及由此折射的市场开放态度、经济民主化程度等宏观经济政策与理念，而就立法宗旨、立法技术而言，主要体现在规范直销企业的设立条件、直销企业的经营范围、保证金制度、推销员资格的取得与培训、雇佣合同中双方的权利与义务、对直销营业与市场的监管、消费者权益保护、法律责任等问题。二、直销立法需解决的几个主要问题2.1 外资与内资同时开放还是先外后内？在直销立法的酝酿和讨论过程中，外资先行的观点由来已久且较为盛行。考虑到以下各种因素， “外资先行”之说有其一定的道理：（1）有利于平稳过渡，防止直销行业开放之初即“烽烟四起”的不利局面。
3、毕竟，直销营业是一种较为特殊的产业和商业营销模式，内资企业尚不十分熟悉，加上早些年非法传销的负面影响，人们对直销的性质还没有很科学和理性的认识，对这样一种新型产业和商业营销模式在开放之初持一种审慎的态度是应当的，否则，一哄而上，极容易鱼龙混杂，良莠不齐，由此而可能存在的风险就是损害直销业的声誉，让人们对直销产生新的怀疑，政府跟上来就有可能进行限制甚或重复原来的取缔，而外资先行首先在数量上进行了规模控制，又在质量上进行了风险控制，有利于平稳过渡。（2）有利于发现问题，积累经验，有利于政府管理的循序推进。商业直销不仅对直销企业的信誉、产品质量、管理经验、人员素质等有较高的要求，而且对消费者的消费心
4、理、消费方式、消费行为等也有较特殊的要求，对社会的信用也有较高的要求，对政府的调控监管手段也有较高的要求，采取外资先行的方式有利于循序渐进，逐步发现直销之于我国的经济发展水平、市场发育程度、国民消费观念、传统文化等诸多相关因素的契合与磨擦之处，进而有利于针对性的改进与完善。 （3）有利于对内资企业的示范作用。但是，即使有上述外资先行的理由，笔者认为还是应当放弃这一设想，因为外资先行同样存在极大的弊端：（1）对外资形成超国民待遇，对内资形成歧视，这其实已与世贸组织的宗旨与原则相悖。 （2）导致竞争机会的不公平。如果外资先行，等于在直销领域让外资优先“抢摊” ，消费者与用户首先接触的就是外资的产品
5、和外资企业，市场份额仅在外资企业之间进行分割，待“瓜分”殆尽，再让内资进入，这给本来就在产品质量、管理经验等方面处于劣势的内资企业造成了更多人为的不公平竞争环境，可谓雪上加霜。 （3）对民族商业的不利影响。其实，经过近几年对直销业的整合与梳理，一方面较先进入该领域的许多内资企业如天津天狮、中山完美、北京新时代、广州太阳神、武汉瓜拿纳、上海富迪、自然美、中国宝健、福建福龙、大连珍奥等已历经考验并渐入佳境，对直销的游戏规则有较全面和理性的把握，另一方面政府对直销行业和市场的认识和监管力度也非当初可比，再加上市场本身的适应性也有增加，况且对内资企业开放也决不会是全面开放，只能是有选择和有限制的开放，
6、只要对内资企业和外资企业采取同样的审批条件和准入门槛，创造内外资企业公平竞争、共同发展的法制环境，相信内资企业一定会尽快达到较好的境界，这比将其拒之门外、外资独揽市场的效果要好得多。所以，内外一致、公平竞争、严格资质才是理性的选择。2.2 如何确定直销企业的市场准入条件及主要管理标准？如前所述，直销业是非常特殊的行业和领域，法律对从事直销业的企业与对从事通用产业或行业的企业采不同的市场准入条件是很自然的。直销业在法律上应当被定性为特许经营行业，直销企业除了必须领取营业执照、取得法人资格外，还须获得由审批机关颁发的特许经营资格。直销企业的市场准入反映在法律上具体体现在企业设立方面的条件，即必须满
7、足立法要求的积极条件。这主要涉及以下几方面的条件：（1）关于注册资本。首先是要解决是否内外有别的问题，即对外资企业和内资企业是否适用不同的注册资金？应当承认，在注册资金上若采内外有别的政策于内资企业有利，因为内资企业绝大部分在资金规模和资本实力上是难以与外资企业相比的，若内外一致显然对内资企业有失公允。所以我也曾经主张内外有别，如果外资企业为 1000 万美元的话，内资企业可以定在 1000 万元人民币。1 但是现在考虑的结论是，如果实行内外有别，一则有歧视待遇之嫌，二则也不利于直销企业信誉的建立和消费者权益的保护，增加投机风险，所以，两相权衡，还是对内资企业和外资企业实行统一标准的注册资金为
8、妥。其次是注册资金的具体数额确定，建议参照 1998 年关于外资传销企业转变销售方式有关问题中确定的 1000 万美元的标准。（2）关于行业要求。就外资企业而言，应当规定设立直销企业的投资者在境外也必须是从事直销经营的企业，且有年限要求，如从事直销经营不少于 10 年。对内资企业而言，考虑到直销业引入我国的时间不长，可以考虑年限要求适当放宽，如 5 年。（3）关于产品范围与产品质量要求。首先，对产品范围宜从严控制。实践中，以直销方式经营的产品范围有扩大化的趋势，从长远发展来看也应当是越来越宽松，但市场开放之初不宜将直销产品的范围定得太宽。确定产品范围的需要考量的主要因素包括：应当是大众化产品，
9、而非特定消费人群的产品；应当是日常生活消费中的易耗品，而非使用周期长的耐用消费品；应当是价格适中或者不太昂贵的生活用品，而非奢侈品。基于上述因素，可以将直销产品的范围规定在如下几种产品上：保健品；化妆品；日用生活品；家用小电器。以后可以根据直销市场的成熟情况予以增加。其次，对产品的质量应当规定较高的标准，只有高质量的产品才能以直销方式经营。（4）关于运作方式。核心问题有二：一是是否仍然坚持外资直销企业必须在中国境内设立工厂，二是是否仍然坚持店铺经营。此二项条件的确并不符合有关直销的国际惯例，均创始于中国。自 1998 年 6 月 18日国家工商行政管理局发布关于外商投资传销企业转变销售方式有关
10、问题的通知后，外资企业如安利、雅芳、仙妮雷德等均在中国设有生产基地，2 现在这些企业也已经适应了这种营运模式，如若取消反倒徒增麻烦。不仅如此，要求外资企业在中国境内设立工厂将十分有助于预防直销业中的假冒伪劣产品现象和欺诈行为，所以，至少在目前情况下应当坚持外资企业在中国设立工厂（生产基地）且只能销售本企业生产的产品的运作方式。店铺经营更是我国对直销业的独创，直销本来就是无店铺销售，这也是在国际上备受责难的一项规则要求，但考虑到中国目前的实际情况，特别是为预防金字塔式的传销和“老鼠会”的滋生以及保护消费者权益，同时也考虑到外资企业已经适应此种店铺经营的模式，可以坚持店铺经营的规定，须对店铺的设置
11、数量、设置地区、设置审批程序、公司对店铺的管理与控制等予以规定。（5）关于保证金。直销营业中保证金亦称为储备金，是为保证直销商（直销人员）和消费者的权益、确保直销企业的偿债能力而设计的制度。这涉及到两个问题，一是内资企业和外资企业的保证金的比例上是否应当有区别，二是具体的比例的确定，即比较合适的比例是多少？笔者认为，确定保证金的具体比例一是要考虑是否能够实现该制度的目的即保证直销企业的一定程度的偿债能力，要使保证金具有担保意义，二是会不会增加直销企业的不必要的资金负担或者影响要企业的资金营运。如果按企业的 3 个月或者 4 个月的营业额缴纳保证金，对于像安利、雅芳这样月营业额达到几个亿的企业来
12、说，一次性缴纳超过 20 个亿的保证金的确是一项巨大的资金负担。3 反过来，对于新进入市场的公司来说，或者对于一些规模较小的公司来说，3 个月或者 4 个月的营业额又可能是杯水车薪，起不到担保的作业。所以笔者的设想是先确定一个固定的基数（如 1000 万元） ，这是必须缴纳的保证金最低数，然后根据直销企业的月营业额的情况，分段确定不同的比例，即营业额越大的部分，比例相应减少，这样，既保证了与企业营业规模相适应的保证金数额，又不会增加企业不必要的资金负担。当然，在基数和比例确定后，内资企业和外资企业不应有区别。（6）关于对直销商（直销员）的要求。应当规定（直销商）直销员的从业资格，并且必须经过培
13、训后才能取得从业资格。（7）关于直销商（直销员）的入会费。入会费是否完全禁止？从国际惯例来看，绝大多数国家的直销立法中都有入会费的规定，4 所以完全禁止既不符合国际惯例，也无实际必要，但立法应当规定一个入会费的上线，笔者建议最多不超过 1000 元人民币，并且只负一次缴纳义务，以后无需再缴纳，直销企业也无权再收取。（8）关于直销人员的奖金或佣金收入的方式。这是很敏感的问题，也是直销与传销容易混淆的地方。传销特别是金字塔式的传销一个显著的特征是直销人员的收入主要不是取决于其营业状况特别是销售收入，而是通过发展和物色下线人员直接从公司获得奖金或者佣金，这样的后果必然是虚假和欺诈，因为没有产品的销售
14、，没有服务的提供，就像泡沫一样，每个直销人员获得的收入来源其实都是其下线人员交纳的入会费、保证金，最底线的人员成为最主要死受害者，而每一个直销人员对其上线而言是进贡者，对其下线而言是剥削者。但是，如果公司对直销人员的奖金或者佣金中包含有发展下线人员的鼓励，而非仅仅是根据发展下线人员而获得，并不能就此认为是传销或金字塔式销售。直销人员的收入可以包括两部分：一部分是直接的销售业绩，这是最重要的收入来源，另一部分是发展下线人员获得的奖金，只不过是这部分奖金应当最终取决于团队所获得的销售收入，相对于销售收入的提成，这应当属于公司内部的激励机制和奖金分配机制，不属于禁止之列。三、直销立法中的消费者权益保
15、护直销立法中的消费者权益保护是我国直销立法需要确立的指导思想和宗旨之一。实际上，导致几年前政府从容忍传销、给予传销以合法地位到最后视传销为洪水猛兽、 “经济邪教”而予以取缔，除了走火入魔的“老鼠会”严重影响经济秩序和社会安定的因素外，主要即是由于大量的非法传销欺诈消费者、损害消费者权益进而引起各种纷争以至社会矛盾而造成的。所以，如何把保护消费者权益、防止利用直销损害消费者利益的宗旨体现到中国的直销立法中去，既是衡量中国直销立法水平的关键问题，也是关乎直销立法能否得到立法机关首肯和通过的核心问题。3.1 保护消费者权益应作为直销立法的宗旨之一综观各国有关直销的立法，其宗旨约有以下诸项：（1）保护
16、消费者权益；（2）规范直销行为；（3）保护直销企业与直销员的合法利益；（4）规范市场秩序。其中，保护消费者权益应当作为最主要的立法宗旨加以明确。事实上，世界直销协会联盟制定的商德约法 （又译世界行为守则 ，即World Code of Conduct ）其宗旨的第一条即是满足消费者的需求并维护消费者的权益。如果立法宗旨与立法理念不明确，甚至发生偏差，就无法制定出科学合理、体现公平价值的直销立法。3.2 明确规定消费者在接受直销服务时的各项权利从某种意义上说，直销一方面方便了消费者的消费行为，节约了他们的购物成本，满足了个性化的消费需求，但另一方面直销也容易产生较之传统的固定店铺销售更特殊的损害
17、，消费者在接受直销服务时易受蛊惑、碍于面情、信息不对称等因素影响，购买商品后又有投诉无门之虞，所以，除了消费者权益保护法所规定的消费者权益外，还要单独在直销立法中规定消费者的某些只适用于直销中的权利。基本思路是：一是把消费者权益保护法中已经规定的一些权利，如自主选择权、公平交易权、知悉真情权、获得赔偿权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权等在直销立法中加以重述，二是规定一系列专门适用于直销中的消费者权利，如冷静期权、隐私受保护权、试用权、了解特别信息权、拒绝权、责任方式选择权等。冷静期是直销立法中针对消费者权益保护而出现的一个特别制度，是非常重要的。它的出现与直销模式下直销员容易产生的夸大宣传、诱
18、导甚至欺骗消费者的情形有密切的关联。冷静期立法源于美国。美国联邦贸易委员会制定了全国性的冷静法规，依此规定，除了固定商店地点之外，发生在任何地方的 25 美元以上的交易中，消费者有权退货并收取全额退款。退货时间限定是，消费者必须在购货之日起 3 日之内通知销售者。欧洲国家的冷静法普通规定冷静退货时限是 7 天，如奥地利、法国、德国、英国、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士等。马来西亚直销法的冷静法规规定比较详细。它的冷静期时间是：“自签订直销合同之日起第二天开始，10 个工作日。 ”韩国直销法则将冷静期分为两种情况：一是（单层次）直销退货，期限是 10 天，自送货日期之日计算；二是多层
19、次传销退货，期限是 20 天，也是自送货日期之日起计算。消费者权益保护法第 49 条规定了经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求进行双倍赔偿。鉴于直销特别是多层次传销中容易出现的欺诈消费者情形，建议在直销立法中规定对直销企业和传销员的欺诈行为实行惩罚性赔偿。3.3 明确禁止损害消费者权益的金字塔行为金字塔行为是世界上对非法多层次传销的一个通称，而反金字塔法是世界各国直销法中的一个重要内容。从法律上讲， “多层直销公司”属合法， “金宇塔公司”属非法。但立法上对金字塔公司与金字塔行为在定义内容上进行清楚限定有较大的难度。美国联邦贸易委员会在 70 年代初打击金字塔公司时。于 19
20、75 年 3 月也判定世界上最大的多层次传销公司安利公司是金字塔公司，对此指控，安利公司不服，双方争议不下。这种争议持续 4 年时间，直到 1979 年，美国联邦贸易委员会才最后判定安利公司不是金字塔公司。金字塔公司的如下特征： 传销商要支付一大笔加入费（通称猎人头费） 。 传销商有较大的存货负担，而且这些商品不能退货。公司不是根据销售额给予传销商奖励，而是根据发展下线给予奖励。我国立法可以考虑对金字塔行为主要通过以下途径进行限制：规定入会费的上线，并规定较低的数额。限制直销商（直销员）的存货负担，保证其退货自由。禁止上线人员从发展下线人员直接获取佣金或奖金。禁止欺骗性的夸张宣传。3.4 加重直销行为中损害消费者权益行为的法律责任按照我国的立法惯例，直销立法中的法律责任将包括民事责任、行政责任和刑事责任。行政责任和刑事责任重在对违法行为人的制裁，通过警示与威慑作用间接达到保护消费者权益的目的，但对具体受到损害的消费者来说，其受损害的权利主要是通过民事责任制度得到救济。所以一定要对直销中违法行为特别是严重的欺骗性交易行为规定较重的民事责任。只有这样才能收到真正保护消费者权益之效果。在直销营业中损害消费者权益的行为进行民事责任的追究以保护消费者的权益，有两项制度尤为重要：一是关于双倍赔偿原则在直销中
