1、“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析关键词: 谐音商标/商品化权/反不正当竞争 内容提要: 在我国未规定知名人物或形象“商品化权”的情况下，商标中谐音名人姓名的模仿行为合法存在的条件可以界定为：非贬义性地对非政治及公益知名人物姓名进行谐音模仿，且有实际的商品、服务相联系，且用于与原名人所属的行业不相关的领域，且该名人或知名形象名称未被注册为知名商标；但是，商品广告作品中对名人作品或形象进行整体式模仿时“引人误解”或“误导消费者”者，可以构成不正当竞争。 一、问题的提出：谐音名人姓名之商标及广告之规范近年来，天津某酒业公司推出的“锅得缸”广告引起了人们的注意，也引发了法律界的兴趣。基本情况是：
2、1天津市不少户外广告牌上出现“锅得缸酒”4 个大字，酒名两旁还突出标明“非著名白酒品牌”字样；2在天津市今晚报等报纸广告中出现了“非著名白酒品牌” 、“锅得缸酒”等字样；3在天津的公交车和电台中出现了“锅得缸酒”的报站声音广告，声音广告中出现了“非著名白酒品牌” 、 “锅得缸酒”以及“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅得缸”的内容。据媒体报道，在记者采访时，酒业公司市场部经理表示， “锅得缸”酒品名的一些背景问题等“涉及商业秘密，因此不便向外界透露” ；而郭德纲本人知道了这件事情后，通过经纪人明确表示未做此酒的代言人，将委托相关人士对此事进行处理，还将加快注册“郭德纲”商标以防后患。1
3、为方便讨论，笔者将“锅得缸”谐音名人姓名商标及广告中的有意整体式模仿行为概括为“锅得缸”现象。二、 “锅得缸”现象与郭德纲的姓名权、名誉权、著作权谐音“郭德纲”的“锅得缸”商标，一般称为谐音名人姓名商标。虽然， 民法通则第 99 条规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和按照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒” ，但他人姓名的谐音能否被使用，法律未予明示，因此，谐音商标只是对知名人士之名称的模仿，不当然涉及姓名权的侵犯问题。应当指出，基于中国文字形音分离、不同于多数西方文字形音合一的文字文化之独特性，通过谐音方式来模仿以达到出名且有趣，是中国人一种起名（包括商标和商号名称）的重要技巧，
4、知识产权方面的模仿问题（尤其是商标、商号取名方面）在中国有独特的国情所在。如果不充分关注中国汉文字的独特性，则有关的知识产权法律将或失之于过分宽松而导致恶搞横行、公德受损，或失之于过分苛刻而导致表达创作自由受阻，有“文字狱”之嫌。模仿在知识产权领域是普遍存在的，事实上，几乎所有的创意、取名、创作乃至发明创造都是从模仿借鉴和参照学习开始的。如不承认商标创意中的谐音模仿，则难以解释“泻停封”牌止泻药（谐音香港演员谢霆锋，且未经谢本人同意）何以能商标注册成功并使用至今甚至成为知名商标。2当然，商标中的这种谐音模仿不能没有法律边界。首要的限制条件就是不得侵犯名人的姓名权和名誉权。现代文明和人权社会越来
5、越重视对名誉权、人格权的保护，其消极保护底线是任何人不得以任何方式贬损他人的人格尊严和声誉名望，积极保护者则主张，知名人士有对自己的姓名、笔名、艺名、形象（包括声音） 、所创作的作品及形象等进行商业化利用和许可的权利，他人不得侵犯。这种权利在美国被称为“公开权” ，在日本被直译为“商品化权” （有人认为是误译3） ，在中国被学术概括为“形象权” （郑成思先生等主张）或“商事人格权” （江平先生等主张）或“知名权” （如孔祥俊先生等主张） 。一般原则和消极底线是针对任何人的，是一种显性的权利，应在宪法和民法一般法中规定；而积极理论和“商品化权” 、 “角色促销权” 、 “知名权”基本上为知名人士
6、独享，对普通人而言属于隐性的权利，宜归属知识产权的范畴。一般认为，在商业化利用领域，知名人物的声誉度或美誉度应该与其能够享受的“角色促销权”或“知名权”权利成正比，也应该与其受到的法律保护程度成正比。但在非商业化的表达自由、评论自由和新闻自由之领域，知名人士、公众人物应该比常人更具有“耐受性” ，更经得起评论或批评。由于谐音名人姓名商标属于商业化利用，因此，对名人名誉的保护程度应当较高，至少，不能再过分强调名人之忍耐义务。具体而言，如果可以将对名人的汉字姓名（包括外国名人的中文通译名）之谐音商标作善意、中性和恶意性的区分的话，商业化谐音利用名人之姓名，至少必须征得名人同意、许可或者能够证明是善
7、意利用才行，未经许可或不能证明是善意的，可以推定是中性利用或恶意利用。而中性或恶意利用于商业化领域的，必须接受商标法和反不正当竞争法等广义上的民商法的审查。因此，从现行的民法通则等民法基本法之规定看，虽不能直接认定“锅得缸”侵犯了郭德纲的姓名权，但由于商家未取得许可亦难以证明其善意， “锅得缸”现象还必须从商标法和广告法、反不正当竞争法等方面进行考察，名人的名誉权可以在广义的民商法上得到延伸保护。附带指出，从著作权的角度看，由于“非著名相声演员”和“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，我是郭德纲”之类的自我介绍和推广语言难以构成作品，未必具有独创性，比如“非著名”未必是郭第一次使用， “床前明
8、月光，疑是地上霜，举头望明月，低头思姑娘”类的模仿也早就存在，因此，不宜仅仅依据广告中“非著名”和“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月”词句的存在，就认为此广告作品侵犯了郭德纲先生的相声作品之著作权。三、 “锅得缸”现象与商标法“锅得缸”注册商标在商标法角度的合法性审查主要涉及以下法律条文：商标法第 10 条“禁止作为商标使用的文字、图形”中第（七）项规定的“夸大宣传并带有欺骗性的” 、第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的” 。“锅得缸”白酒商标是经营者自己创立设计的，不存在扩大宣传的问题，因此“夸大宣传并带有欺骗性的”难以成立，那么， “锅得缸”商标是否“有害于社会主
9、义道德风尚或者有其他不良影响”呢?“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”比较容易界定的是以下四种行为：其一是将公认的负面人物（机构、事物、事件）的名称直接或近形、谐音改造后作为商标用于商品或服务中，导致在道德风尚和社会公益等方面产生明显的负面影响，如注册“西门庆” 、 “一液情” 、 “包二奶” ；其二是将公认的正面知名人士或知名机构、事物、事件名称直接或近形、谐音改造后用于不雅的商品或服务，如注册“雪村” 、 “中央抬”用于安全套；其三是近形、谐音改造后的商标本身具有明显的负面意义，因而明显有损于正面知名人士的声誉；其四，近形、谐音改造后的商标用于与知名人士有密切联系的商品或服务行业
10、，极容易使普通公众误认和混淆其与与知名人士具有密切联系，而该知名人士又未授权同意的。至于将公认的正面知名人士（除国家级有重要政治和公益影响的著名人士）姓名近形、谐音改造后，所改造的商标名称具有褒义或中性意义，无损于原知名人士的名誉，且用于正面或中性商品和服务，有实际的商品、服务相联系且与所从事的商品、服务比较贴切，尤其是又用于与原知名人士所从事行业不相关的领域，在名人的“商品化权” 、 “知名权”或“角色促销权”等未规定的条件下，很难说“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响” 。 “泻停封”牌止泻药和“留得华”牌日化用品注册成功，就是证明。同理，郭德纲是公认的比较正面的知名人物， “锅得缸
11、”商标谐音模仿后本身没有贬义，除了让人觉得搞笑、有趣外不至于贬损郭德纲的名誉（从声誉与名气分离的角度看，可能使郭德纲名气更大了） ；且用于中性的商品服务，有实际的商品相联系， “锅得缸”名称用于白酒基本匹配；“锅得缸”商标用于与郭德纲相声不相关的领域，一般不至于导致误认或混淆，即，与商标法实施条例第 25条第 3 款中规定的“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由”无关。实际上， 商标法实施条例第 25 条第 3 款是针对转让商标而制定的规则，并不适用于商标注册之时。虽然， “锅得缸”商标作为一个臆造的词汇，本身并没有产生第二含义，但正
12、因为其臆造，增加了其商标法意义上的显著性，即可区别性。我们很难说单单一个“锅得缸”商标就会“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”或者“可能产生误认、混淆或者其他不良影响” ，也不能说“锅得缸”白酒商标本身“夸大宣传并带有欺骗性” 。 “其他不良影响”在司法解释出台前不宜作过于宽泛的解释，否则将有害于市场经济中的创意自由和合法模仿自由。商标法的范围具有一定的局限性， “锅得缸”现象，必须在整体上从反不正当竞争法的角度再进一步考察。四、 “锅得缸”现象与反不正当竞争法表面上看， “锅得缸”现象不符合反不正当竞争法明文列举的十几种不正当竞争行为，但是，它是否违反了反不正当竞争法第 2条第 1
13、款和第 2 款即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”和“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为” ，因而可以直接适用保护工业产权巴黎公约第 10条给不正当竞争行为下的经典性定义“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”?即， 反不正当竞争法第 2 条之一般条款是否可以在“锅得缸”现象中直接适用、独立适用?理论上，关于反不正当竞争法第 2 条之一般条款是否可以直接适用，主要有三种观点：其一，法定主义说，即认为只有反不正当竞争法第二章第515 条明文规定的 13 种不正当竞争
14、行为才能被认定和处罚，此条款不能直接适用；4其二，有限的一般条款说，即认为基于行政处罚法定主义的要求，此条款对行政机关非一般条款而对司法机关来说是一般条款；其三，一般条款说，即认为根据绝大多数国家的通行做法和反不正当竞争的现实需要，此条款对行政机关和司法机关而言均为一般条款，可以直接适用。5应当看到，主流的三种观点中，法定主义说过于保守，不仅与世界发展趋势相背离也难于应对飞速发展的社会现实；有限的一般条款说，有利于防止行政管理机关对市场的过度干预但对过度竞争领域的控制乏力，不仅给“大政府、小司法”中的“小司法”以过大的压力，也没有充分利用到“大政府”快速有力因而可以及时保护正当竞争者权利的优点
15、（行政管理机关不作为、乱作为、违法作为是另外一个层面的问题） ；而一般条款说，没有充分关注中国的社会现实和法治现实，没有重视中国市场存在的竞争不足和竞争过度两相分离甚至两极分化的特点，存在“一刀切”的弊端，不利于在竞争不足的领域鼓励竞争。因此，笔者提出一种新的观点“分领域的一般条款说” ，即：对于垄断性的行业和领域，应高举行政法定主义旗帜， 反不正当竞争法第2 条仅对司法机关是一般条款，可直接适用；对于非垄断性的行业和领域，该条款对行政管理机关和司法机关均为一般条款。因为，当前中国的工商业竞争局面非常混乱，既有诸多竞争不足的领域，如垄断性的电信、邮政、石化、电力等行业，又有许多竞争过度的行业，
16、如轻纺、家电、日用品、食品等行业；竞争不足和竞争过度都只能归属于不正当竞争，但对竞争不足和竞争过度采取同样的法理分析、法律适用显然是不适当的。因为对于竞争不足，法律调整的目的是鼓励竞争因而必须放松行政管制和减少行政干预，而对于竞争过度，法律调整目的是适当限制竞争因而有必要加强行政管理、适度进行行政干预。具体运用以上法理对“锅得缸”现象进行分析。 “锅得缸”商标和广告属于商业利用领域，且处于白酒行业这一竞争过度的领域，因此，行政管理机关和司法机关均可依据反不正当竞争法第 2 条的一般条款进行审查。那么，具体怎样审查呢?是直接适用一般条款和民法通则第 4 条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、
17、诚实信用的原则”之原则性规定，还是需要结合反不正当竞争法第二章规定的具体反不正当行为来审查?从现有的典型案例看，直接并独立适用反不正当竞争法第 2 条和民法通则来审判的案例主要集中在不正当的域名注册和使用行为、不当的网络超链接行为和反向假冒商标行为等领域。6对于“锅得缸”类广告中的整体模仿式的“搭便车”行为，由于缺乏可资参考的典型案例，笔者认为，有必要将一般条款和法律原则结合广告法和反不正当竞争法的具体条款来综合审查，以防止执法者对法律的任意解释，防止执法者向一般条款轻易逃遁，以达到公平保护各方利益之目的。“锅得缸”广告的整体模仿行为中，与反不正当竞争法的第9 条和广告法第 38 条关联比较密
18、切。 反不正当竞争法第 9 条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传” 。 广告法第 38 条规定，广告主发布虚假广告，用来欺骗或是误导消费者，使他人的合法权益受到了损害，由广告主依法承担法律责任。由于有“等”字和“或是”的存在，因此，是否“引人误解”或“误导消费者”就成为判断“锅得缸”广告是否构成虚假广告、违反反不正当竞争法的关键。可供参考的是， 最高人民法院关于审理反不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 （征求意见稿）第 13 条规定：“反不正当竞争法第九条第一款所称的引人误解的虚假宣传 ，是指经营者
19、对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认定为虚假宣传：（四）以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传” 。具体怎样应用上述的用“含糊、模棱两可或者歧义性”进行商品宣传并“导致或者足以导致相关公众产生错误理解”呢?即，具体怎样区分合法模仿广告和非法模仿广告?笔者主张，分三步考察：第一步，广告用语本身是否含糊、模棱两可或者具有歧义性，即用语本身是否有第二含义或其他可能性含义，多用语组合后是否产生了其他可能性含义；第二步，是否导致或足以导致， “导致”是必然性地指向， “足以导致”是密切性地、可能性很大地指向；第三步，相关公众将二者（模仿与
20、被模仿）联系后是否会产生比较普遍的认知错误。只要满足以上三个条件，就可以说广告宣传“引人误解” ，构成不正当竞争，属于非法模仿广告。而不满足以上三个条件，则基本属于法律所包容的合法模仿广告。下面具体分析“锅得缸”整体模仿式广告作品。首先，从“锅得缸” 、 “非著名白酒品牌” 、 “床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅德缸”等语言的本身来看，各自没有第二重含义或其他可能性含义，但是，它们组合在一起，却产生了与郭德纲先生有关的可能性含义，即，不管真的假的，这可能是与郭德纲有关的酒。其次，这些谐音商标和片段模仿广告用语能够密切性地、可能性很大地指向郭德纲先生的姓名及其标志性语言“非著名相声演员
21、” 、 “床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，我是郭德纲” ，这种模仿已构成实质性、标志性和核心性的模仿。最后，相关公众将“锅得缸”与“郭德纲”二者联系以后，虽然有人会认为，这纯是一种商业炒作行为，经营者想搭名人的便车，酒本身不会与郭先生有联系；但也有人认为，这也许是郭先生授权起名宣传的酒，郭先生不是还代言过“藏秘排油”的减肥药嘛。应当看到，实践中行政机关或司法机关对有关表示行为是否引人误解做出判断时，并不以有消费者已经产生误解为必要，而是根据相关的标准（如整体观察及比较主要部分原则、异时异地隔离观察原则、一般消费者施以普通注意原则）来判定表示行为是否足以引人误解。7只要可能使消费者产生误解即可，无需必然并实际产生误解。司法解释征求意见稿中，也并不需要所有的人均产生错误理解（事实上也不可能） ，只要存在比较普遍性的认知错误，就能成立“引人误解” 。因此，基本可以认定“锅得缸”整体模仿式的广告涉嫌“引人误解”和“误导消费者” ，进而涉嫌不正当竞争。应当补充的是， 反不正当竞争法可以适用于保护经营者以外的其他单位和个人，对知名形象商品化权的保护可以适用反不正当竞争
