1、公证法立法的若干问题探讨现行中华人民共和国公证暂行条例自发布以来已实行了 23 年，其中许多内容已经明显不适应当今社会发展的需要。因此，公证法出台日渐高涨，而且已经被列入了十届全国人大常委会立法规划。笔者曾有幸参加了国务院法制办公室和司法部组织的中华人民共和国公证法 （送审稿）的立法研讨会，有机会参与研讨公证法立法的一些重大问题，而对这些重大问题的正确的把握是建构先进的、适合本国国情的公证法律制度的前提，本文试图就这些重大的基础问题发表看法，以期推动我国公证立法的完善。一、公证的性质与作用公证的性质是设置公证制度的基础性问题，它从整体上决定着公证制度的建构。从世界的发展潮流看，各国大多倾向于将
2、公证看作提供社会公信力的活动，公证的公权性正在淡化或逐渐消失。而我国一般认为公证是一种国家证明活动，公证权是国家证明权，公证机构是依照国家授权履行国家公证职能的机构。从公证的起源看，公证人源于犹太、埃及、希腊等地的法院等官署的书记，这是一种公职人员。现代大陆法系各国基本秉承了这一传统，延续了公证的公权性质。虽然很多国家的公证人隶属于教会，但这并不能否认公证的公权性质，因为教会在很多国家曾经扮演着公共职能的角色、甚至是统治者的角色。当然，这些国家公证的公权性较弱，公证的效力也相对较弱。目前在我国强调公证的公权性是符合我国国情的，不宜“随波逐流” ，盲目淡化公证的公权性质。如果将公证看作是纯粹民间
3、活动，由于文化传统等原因，我国的民众很难对民间公证产生信赖，这对公证事业的发展是非常不利的。因此，以公证的公权性加强公证的公信度，加强民众对公证的信赖度，有利于公证事业的良性发展。具体来说，公证的公权性体现在：公证机构是依照授权行使国家证明权的机构；公证具有较强的法律效力；司法行政机关对公证机构和公证员进行行政管理；在公证机构和公证员不能承担全部赔偿责任时，国家要承担一定的补充赔偿责任。当然，承认公证的公权性并不否认公证具有一定的自由性或者自由职业性，即公证具有双重属性。目前承认公证的自由性不仅可以将市场机制引入到公证中，而且也为以后公证的转轨奠定基础。公证的自由性体现在：公证机构既是受权于国
4、家执行公务，又是从事法律服务的特殊中介机构；公证机构和公证人承担民事赔偿责任；建立民间的公证协会。关于公证的作用，公证正发挥着越来越广泛的作用。公证主要作为一种预防性的司法证明制度，其传统作用是保全证据、保障民事权利、预防纠纷、疏减讼源、稳定社会秩序，促进市场经济顺畅发展。由于社会的进步及公证制度的发展，除传统的功能外，公证还具有协助当事人创设新的法律关系或者法律状态，通过公证员行使阐明权，为双方当事人规划设计生活、生产或者经营。从另一角度来讲，公证的产生源于社会对信用的需要，公证制度在国家信用体系中占有重要的地位，完善的公证制度以其较强的公信力可以解决我国目前市场经济发展中的信用危机问题。二
5、、法定公证事项法定公证是指法律规定某些法律行为必须予以公证，否则法律行为不生效。我国实体法对于必须公证的事项规定非常少，在实体法未规定法定公证事项时， 公证法规定法定公证事项有其必要性，可以填补实体法的立法空白。但是范围不应过宽，过宽的法定公证范围势必导致公证业务极度膨胀，也必然使公证机构不堪重负，最终影响公证业的健康发展。同时，过宽的法定公证范围也意味着过多的国家干预，极易侵害市场自治与合同自由，不利于市场经济的发展。笔者以为法定公证事项应当限于公益性比较强的事项，如公证法 （送审稿）规定国家重大建设项目、政府采购项目的招投标、发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动必须公证就具有一定的
6、合理性，而对于非涉及公益的事项不宜作强制性规定，是否公证应由当事人自由决定。三、是否设置公证管辖世界各国大多没有规定公证管辖，从实践来看，当事人选择公证机构无非是从经济性、便利性与公信性的角度出发，信誉度高的公证机构或公证员出具的公证文书易为人们所接受，当事人选择公证机构或者公证员属于一种市场行为，这是符合优胜劣汰的市场机制的。同时，若规定严格的公证管辖，本地公证机构无疑在该地处于垄断地位，是不利于公证事业的健康发展的。如果规定公证管辖，也势必相应规定违反管辖的公证文书的效力、有管辖权的公证机构无法执行职务以及公证管辖争议的解决等一系列问题，这些规定必然增加公证程序的复杂性，这是不符合公证制度
7、作为非讼性程序简单快捷的本旨。当然，不规定公证管辖也存在一些弊端，例如可能导致公证机构之间的恶性竞争，但这一问题可以通过加强行业管理和行政管理解决。四、公证业的管理1、公证机构与公证员。公证业的管理首先涉及到公证机构的设置。公证的双重属性决定了公证机构既不是纯粹的行政机构，又非纯粹的民间组织，司法部在有关公证改革的文件中将公证机构定性为事业单位法人还是比较合理的。根据这种机构设置，公证员与公证机构的关系应当是雇员与法人的关系，不能视为完全的行政管理关系。公证机构对公证员的管理主要是业务指导与审核公证文书，二者之间的关系主要表现为对外的责任承担关系，公证机构与公证员应对外承担连带赔偿责任。对于雇
8、员执行职务行为导致的赔偿责任，雇员与雇主对外承担连带责任是世界通例，规定公证员就其执行职务行为对外承担责任，符合自己责任原则，有利于督促公证员谨慎执行职务，也有利于保护当事人的合法权益，因为公证员的责任能力不一定弱于公证机构。公证员的赔偿责任是一种内在的约束，比外在的行政管理更科学、更有效。随着公证事业的发展，应当逐步淡化公证机构的行政管理，逐步强化公证员执行职务的独立性与承担责任的独立性。当然，公证机构及公证员承担的赔偿责任应当区分故意或者过失，在其过失致人损害的情况下，应当在权利人不能通过依照其他非法获得赔偿时才负责。此外，鉴于公证的公权性，公证员应当视同公务员，有关公务员须承担刑事责任的
9、规定，适用于公证员执行职务时所作出的行为。2、行政管理与行业管理实行行政管理与行业管理相结合的公证管理体制是国务院批准的公证工作改革方案所确立的原则，这也是国外公证管理的普遍做法。目前的管理模式是行政监管为主，行业管理为辅，笔者以为，大部分的管理可以授权行业管理来完成，行业管理有利于实现公证管理的行业化、专业化，有利于与国际接轨。行政管理主要是加强对行业协会的管理以及掌管最终的惩戒决定权等行政管理权。五、公证效力公证法应当明确规定公证效力，以及公证的生效要件与无效的情形。公证效力包括公证的证据力、强制执行力和法律行为成立要件效力。证据效力是指公证文书可以证明待证事实的真实性、合法性，公证文书可以直接作为认定事实的依据，除非以反证推翻。这一较强的证据力为大陆法系各国所确认，也为我国民事诉讼法所确认。强制执行效力，是指对公证机关依法赋予强制执行效力的具有给付内容的债权文书，权利人可以不经诉讼程序直接申请强制执行。法律行为成立要件效力，即根据国家法律和法规规定或者当事人约定以公证为成立要件的法律行为，只有办理公证其行为才产生法律效力。最后，为维护公证法的完整性、统一性， 公证法应当对公证员的选任、公证员的回避、公证程序、公证费用、公证员协会的形式、组织机构等问题一并规定，这些内容也是一部完善的公证法应当具备的基本内容。
