1、驰名商标悖论解析关键词: 驰名商标/异化根源/表彰机制/公平竞争/动态认定 内容提要: 驰名商标的认定和保护原本是市场经济的产物，在我国却融入了一些非市场经济的因素，企业、行业组织和政府部门对驰名商标的追求已经畸形化，使得驰名商标在中国被扭曲和异化。市场是优胜劣汰的竞技场，市场经济立法的基本宗旨是公平竞争，驰名商标在受到特殊保护的同时，不能挤占普通商标平等竞争的市场地位，企业更不能以驰名商标为幌子去坑害消费者。要通过建立动态认定机制，消除现有驰名商标认定和保护机制带来的一些弊端，化解立法宗旨和实际效果之间的矛盾，使驰名商标的管理和保护良性发展。 驰名商标是一个舶来品，诞生于 1925 年的保护
2、工业产权巴黎公约，上个世纪九十年代中期来到我国后被政府行政部门的计划管理模式所主导，成批认定、公布、表彰、奖励，使得驰名商标制度在中国变了味。三鹿奶粉就是这种背景条件下产生的一个典型的畸形儿，企业因违法犯罪破产了，这种商标，理应根据商标法第 45 条的规定加以撤销，但其注册商标却不仅不被商标行政管理机关撤销，居然以 80 万元继续拍卖，成功交易，购买该商标的企业还得因一个一文不值的商标为破产企业支付巨额费用，买方决策者心中可能在窃喜：80 万元买个驰名商标。因为政府部门以所属企业获得驰名商标作为政绩大力宣扬，一些地方政府还对被认定为驰名商标的企业给予重金奖励，法律对驰名商标的保护力度不断加强。
3、市场中，商标没有被认定为驰名商标的中小企业被迫艰难地与驰名商标企业开展不对等竞争，甚至被驰名商标跨类排挤；而商标已经被认定为驰名商标的企业，纷纷对驰名商标夸大宣传，一些企业抱着驰名商标高枕无忧，更有甚者，以驰名商标之名，行损害消费者利益之实。近年来，驰名商标认定机构和许多学者坚称，驰名商标制度引进和实施的出发点是好的，驰名商标认定和保护带来的负面效果主要是企业、政府、中介机构和社会舆论造成的。这种实践结果和制度设计相矛盾的现象，在驰名商标问题上呈现出十分突出的悖论，被知识产权学界称为驰名商标异化。如何消解这些由驰名商标引发的悖论，使驰名商标既受到应有的保护，又不至于变成挤压其他市场主体、获取不
4、正当利益甚至侵害消费者利益的工具，成了一道亟待破解的难题。我们认为，化解难题的立足点是要还驰名商标本来面目，把驰名商标作为抵御侵权的手段，而不是把驰名商标作为摇钱树；解决驰名商标被异化的切入点是把驰名商标认定和保护纳入到公平竞争的市场运作体系中来，使市场主体都处于平等的市场地位，不给驰名商标企业恒定的市场优势地位，取消政府部门针对驰名商标的任何奖励和宣传；避免驰名商标悖论的长效机制是坚持“被动认定、个案认定、个案有效、个案公示”的原则，并建立驰名商标动态保护机制，在商标争议和侵权案件中动态认定驰名商标，原有认定只作为参考，不作为本案中认定和特殊保护的直接依据，对于已经不是驰名商标的不再加以特殊
5、保护，按普通商标对待，使驰名商标能够动态产生、动态回归。一、驰名商标被异化的现象分析法律赋予驰名商标更高保护水平的本意，是为了鼓励市场主体诚实经营、细心呵护自己的商标及其商业信誉，创出有自己个性的品牌，优质品牌不被其他经营者混淆或淡化，有利于更好地解决商标注册、商标侵权以及相关不正当竞争等法律争议。国家工商行政管理总局和人民法院认定驰名商标，只是为了公平公正地解决法律争议，保护合法利益。认定驰名商标只是手段，不是国家工商行政管理总局和人民法院的工作任务，其目的既不是授予企业以荣誉称号博得企业的好感或谢恩，也不是以认定驰名商标数量的多少向国务院或人大常委会邀功领赏。然而，当下的情形是，一些企业在
6、观念认识上把驰名商标作为荣誉称号，在宣传使用上把驰名商标作为营销工具，在认定策略上故意寻找甚至制造争议来获得驰名商标。1正如陶鑫良教授所言：“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了” 。2（一）政府部门形成的驰名商标异化现象政府部门形成的驰名商标异化现象最直接的表现是不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种重要的政绩工程，以标榜地区经济的繁荣，一些地方政府从推动经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励。如 2008 年 11 月，重庆市政府对重庆长安等 17 家获得中国驰名商标称号的企业给予奖励，重庆市政府相关部门网站，重庆市各大媒体纷纷予以高调报道，32006 年 11
7、月 8 日，济南市政府颁布济南市建设创新型城市若干政策实施与申报办法 ，其中第 13 条第4 款规定，新认定（含法院判定）的驰名商标一次性给予 100 万元奖励，42007 年 8 月 10 日，郑州市政府发文，对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司重奖 60 万元，郑州当地的新闻媒体和各大网站争相报道，类似做法数不胜数，无疑鼓励了某些企业对驰名商标的大力追逐。5此外，各级政府部门、行业协会热衷于大张旗鼓地开展各种既不规范又缺乏公信力的名牌评选活动，例如“中国名牌”是国家质检总局授权的中国名牌战略推进委员会对企业推荐的产品统一进行评价后，对达到评价要求的产品授予“中国名牌产品”的荣誉称号，参
8、评单位往往要支付一定费用，而社会公众特别是消费者对评选程序和操作方式并不知情，这种评选活动遭到了学界、律师实务界和众多消费者的强烈质疑和抵制。随着职能的调整，质检总局被迫于 2010 年 7 月宣布，9 月起禁用“中国名牌产品”标志；6但各地省级政府工商行政管理部门还在利用职权大力推进著名商标评选活动，地市级政府进一步开展知名商标评选，美其名曰与驰名商标形成梯次结构，储备力量。凡此种种，使得驰名商标的异化现象雪上加霜，积重难返。（二）企业自身形成的驰名商标异化现象在政府部门的评价指标引导下，众多企业不惜代价千方百计地去争取本企业商标被认定为驰名商标，一些企业甚至向法官行贿，打假官司，炮制驰名商
9、标。 “为了认定而认定，没有争议制造争议主动认定”的做法，使“驰名商标”成为企业打压竞争对手、推销自己产品或服务的工具。7本文认为，在企业的意识中，驰名商标根本不是一个纯粹的法律符号，不仅仅是维护自身合法权益的手段，是一种荣誉和声望的象征，更是一种能带来超额利益的摇钱树。 “驰名商标”被炮制出来后，经一番策划，贯注耀眼的商业意义，成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标” ，直接目的是借助驰名商标这个品牌符号，或者迎合消费者追求名牌的需要，甚至有的企业将驰名商标用于非认定的商品或服务上，掏空消费者的腰包；或者赢得差异化的竞争优势，滥用驰名商标权利，挤压竞争对手；
10、驰名商标甚至还可以成为与政府沟通的手段或条件，以获得更多的政策优惠或资源支持。二、驰名商标被异化的原因分析从现象上看，驰名商标异化主要体现在企业和政府部门身上，但寻找驰名商标异化的根源，我们发现，主要原因不在企业和为企业服务的中介服务机构身上，追逐利益是市场主体的本能，凡是正当的利益，要鼓励企业去追逐，不正当的利益不给企业追逐的机会，或者起码要限制企业去追逐；原因也不在地方政府部门和行业组织身上，政府部门或行业组织是追求政绩或功绩的，鼓励政府或行业组织去追求合法的、公正的、有利于全社会的政绩或功绩，禁止或者起码要阻止政府部门和行业组织去追求不合法的、保护伞似的、有利局部损害他人或全局的政绩或功
11、绩；当然原因更不在消费者身上，追求名牌、崇尚精品、注重质量是每一个消费者的天性，正是这种天性在推动经济发展和社会进步。即使有些学者找到了某些原因，对于问题的解决来说，也只是隔靴搔痒，治标不治本，不能从根本上解决驰名商标异化的问题。追根溯源，驰名商标异化的原因出在立法的不严谨、不完善，以及执法的不科学、不规范上，使得一些谋利者（特别是指那些千方百计谋取不正当利益者）有机可乘。（一）立法不完善的原因分析1立法对驰名商标的法律地位规定不明确。我国商标法规定了驰名商标认定的标准， 商标法实施条例和最高人民法院的司法解释规定了驰名商标认定的机构，但这些法律法规和司法解释却没有明确规定被认定为“驰名商标”
12、的商标处于何种法律地位，与其他未被认定为驰名商标的商标之间是一种什么关系；既然最高人民法院和国家工商行政总局都采纳了学界近年来关于驰名商标认定方式和认定效力应该是“个案认定、个案有效”的意见，在实际操作中规定了驰名商标“个案认定、个案有效”的原则，为什么对驰名商标的特殊保护延伸到了其他案件？为什么商标法第 13 条要预设一个案件审理前本来不知道有还是没有但是莫须有的驰名商标，把一个既定的法律地位更高的驰名商标作为前提，只要其他商标出现第 13 条规定的情形，就必然违法。这些“疏忽”或“悖论” ，直接导致理论界、实务界、政府部门、行业协会、企业自身以及媒体和消费者都误认为驰名商标是一种特殊商标，
13、一旦被认定，它的法律地位要高于其他商标，犹如鹤立鸡群，法律要对它提供永久性的特殊保护，使得人们对驰名商标的认识，就好比人的身上有了护身符、头顶上有了耀眼的光环，别人要对他刮目相视，甚至成了永不死亡的神，必须对他顶礼膜拜。2立法对驰名商标特殊保护的规定较宽泛。我国商标法第 13条第 2 款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该规定强调指出致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，而并不需要证明现实损害甚至是未来损害的可能性有多大，就不予注册并禁止使用。这种权利扩大化的规
14、定，容易引起理论界、司法实务界、企业自身以及媒体和消费者都误认为，只要就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，就必然会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，原告就可以以一个曾经被认定为驰名商标的商标权可能受到侵害为由，禁止被告使用该商标，哪怕这个商标已经注册在驰名商标被认定之前，并且该驰名商标权利人还能在此情形下禁止第三人使用该商标。我国商标法第 41 条第 2 款规定，已经注册的商标，违反本法第 13 条、第 15 条、第 16 条、第 31 条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该
15、注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。这种规定，就是在变相告诉公众，驰名商标一经认定，五年有效，甚至五年以后长期有效。其次， 商标法实施条例第 53条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理。该条规定没有指出企业名称的登记行为是在被认定的驰名商标认定事实发生之前还是之后，这些漏洞，直接导致司法实务界、工商行政管理部门、驰名商标企业自身以及媒体误认为，只要他人企业名称或企业字号与驰名商标相冲突，就可能欺骗公众或者对公众造成误解，
16、驰名商标权利人就可以申请将他人的企业名称撤销。这样，还使得企业误认为驰名商标是一个万能的保护伞，可以无限扩展权利范围，依靠它可以包打天下，不仅可以压制眼前的竞争对手，还可以打击未来的潜在竞争对象。（二）执法不规范的原因分析1较复杂的动因导致驰名商标认定失控。1995 年开始认定驰名商标之初，我们就对驰名商标定下了异化的基调，赋予商标管理行政机关相应职权主动去认定驰名商标，要求下级工商行政管理部门层层推荐，国家工商行政管理总局审批，然后发红头文件公布、表彰，这种主动认定模式的动因表面上是为了促进经济发展，保护驰名商标，但直接动因有可能是为了出政绩。主动认定造成驰名商标异化的负面因素凸显之后，引起
17、了企业更为复杂的动因，由于主动认定模式并不能及时保护商标权人的合法权利，为了维护自身利益的需要，一些企业争着要在案件中认定驰名商标，专家学者呼吁停止主动认定，改为被动认定，这种做法应该说是驰名商标认定原则的回归，但被动认定并不是行政机关的长项，当事人习惯于通过民事诉讼的方式来解决，所以学者在借鉴国外经验的基础上，结合我国国情，建议由最高人民法院出台司法解释，授权中级人民法院在审理商标案件时，认定驰名商标，这本来是一个进步，但对于哪些案件必须认定驰名商标，哪些案件不能认定驰名商标，当时是不明确的。导致法官、律师、政府部门、行业组织、企业和社会公众误以为法院可以包办驰名商标认定案件，而且法院认定驰
18、名商标省事、省时、便利，法律效果和国家工商行政管理部门认定的效果一样。于是，八仙过海，各显神通，纷纷找法院炮制各种驰名商标，导致驰名商标满天飞，甚至泛滥成灾。这又导致了驰名商标新一轮的异化。直到 2009 年，最高人民法院出台了两个新的司法解释， 最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知 （2009 年 1 月 5 日发布）和最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释 （2009 年 4 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1467 次会议通过） ，大大缩小了管辖涉及驰名商标认定案件人民法院的数量，限制了在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中
19、认定驰名商标的范围和条件，法院认定驰名商标失控的现象才得到遏制。2行政认定驰名商标的公示方法不科学。尽管目前我国驰名商标的行政认定在“个案认定、被动保护”的原则下，法律规范已经回归了“个案认定，个案适用”的合理模式，却依然沿袭着“批量公布，集中宣传”的原有做法。不详细公示案件事实，不阐明认定的理由，不说明认定的法律效果仅仅是针对什么具体纠纷，只是笼统地把经认定的驰名商标和所属的企业名称以及该驰名商标对应的商品或服务种类往那儿一摆，公示的任务就算大功告成了。这样，就直接导致理论界、实务界、地方政府部门、行业协会、企业自身以及媒体和消费者误认为驰名商标“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效” ，
20、8造成公众的混淆和社会舆论的误导。以政府部门为主导，被认定为驰名商标的企业为主角，各大媒体为主阵地，大张旗鼓地宣传新认定的驰名商标舆论宣传对驰名商标的异化产生了推波助澜效果。三、驰名商标正常化的基本思路正如陶鑫良教授所指出的，按驰名商标保护的国际惯例和我国现行驰名商标法律规定，驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及其程序，认定驰名商标所认定的“只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。 ”9所以，要解决驰名商标异化问题，就必须贯彻陶教授的这一观点，首先要扭转和消除观念上的误区，要摒弃错误观念，要把驰名商标看成一种商标争议或纠纷案件中的暂定事实或现象，在日常经营过程中，并不存在什
21、么驰名商标，只是有一般公众或某些领域的消费者和经营者广泛知晓的品牌，公众自己判断什么品牌的信誉较好、所对应的商品质量较高，消费者喜欢什么品牌下的商品或服务就根据该偏好来消费。比如说， （德国）宝马公司在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册了第 12 类机动车辆上的“（蓝白相间）BMW 及图”商标之后，又注册了第 25 类服装上的“（蓝白相间）BMW 及图” ，分别在机动车辆和服装上使用，它们的法律地位没有高低之分，也无需给哪个商标外加个光环。消费者根据经验，认为机动车辆上的商标较为熟悉，服装上的商标相对陌生。那么，消费者在购买汽车或服装时，会根据自己的判断来做出选择。这种认识和行为，不需要政府部门来引导，不需要媒体来干预，如果强制性引导和干预，就偏离了市场经济所应有的公平竞争的正确方向，就剥夺了经营者自由竞争的权利。道理就是这么简单，只不过是在利益驱动和诱惑面前，总有那么些人不太情愿、不太心甘，我们不要忘了，知识产权制度的一个基本原则是利益平衡，这种平衡由市场来决定。在转变观念的同时，我们可以开展以下工作：（一）完善驰名商标保护立法既然只有案件当中存在驰名商标，那就只能在审理案件的程序中，
