1、从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调关键词: 一般人格权/客观价值秩序/共同价值基础 内容提要: 宪法权利与民事权利并非毫不相干的两种权利，对二者关系认识不清可能导致将二者混淆的可能性及倾向。由于产生上所具有的特殊性较为集中的体现了宪法与民法的交叉，德国法上的一般人格权得以成为观察宪法权利与民事权利关系的绝佳切入点。 引言 德国法上的一般人格权是一项特殊的权利。无论是从基本法还是从德国民法典来看，都没有对一般人格权的表述，因此它是一项由法官在判例中建立起来的权利；同时，民法上一般人格权建立的基础为“基本法第1 条、第 2（1）及民法典第 823（1） ”，也就是，与其他得到民法典具
2、体规定的民事权利不同，如果没有宪法权利的辐射作用，这一权利就不可能在民法上产生1这也就意味着一般人格权自产生之初就体现着宪法与民法的交叉，故而在对一般人格权性质的认识上较容易产生混淆。这就需要我们在辨明宪法权利与民事权利关系的基础上对其作出明确界定。而从另一方面来看，由于人格权领域本身就是现代民法拓展调整的领域、市民社会与政治国家出现融合趋势的集中体现，德国法上的一般人格权在其产生上又具有如此独特的经历，这也就使得一般人格权成为了我们观察宪法权利与民事权利的互动关系的一个绝佳切入点。 一、一般人格权在联邦最高法院的发展轨迹（作为民事权利） 由于近代民法理论将人格与财产密切联系起来， 2而否认自
3、己对自身的某些权利，因此德国民法典除了规定少数具体人格权，如姓名权外，对人格权的保护力度是很不够的。 3同时，出于法律安全性的考虑，民法典中也并没有写进一般人格权条款。 4需要注意的是，尽管当时帝国法院的法官拒绝承认一般人格权问题是一个应该交由法官自由裁量的问题， 5但德国司法机关也曾力图通过种种途径扩大对人格保护范围。 6二战结束后，民法典对人格提供的保护明显无法适应时代的需要，但由于立法者扩大人格保护的努力未能成功， 7因此这一重任最终还是落在了联邦最高法院法官的肩上。 最早提出“一般人格权”这一概念的，为 1954 年的“读者来信案” 。 8在本案的判决书中，联邦最高法院首次宣称： 9
4、既然基本法（1949 年宪法）规定了人格尊严权（第 1 条） ，以及作为隐私权（a private right）的人格自由发展的权利，这一权利在不损害他人的权利，或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重（第2 条） ，那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。 正是由于联邦最高法院在此宣布一般人格权的基础在于基本法第 1（1）及第 2（1） ，才为后来关于一般人格权的性质的讨论埋下了伏笔。当然，作为一项民事权利，一般人格权不仅仅以基本法相关条款为渊源；根据联邦最高法院的判例，一般人格权最直接的法律渊源为民法典第 823（1） 。即，一般人格权为第 823（1）所谓的“其他权利
5、” ，德国民法学上称其为“框架性权利” 。 10 一般人格权这一概念的提出为侵权法领域内对人格的有效保护提供了可靠的基础，但是对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿仍构成一个困扰学者和法官的问题，因为从民法典第 253 条的条文表述来看，因损害一般人格权所造成的非物质损害是被排除在金钱赔偿之外的。对于这一问题，也是由法官通过判例的形式解决的。最早肯定对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的就是 1958 年的“骑士案” 。 11 在回答对人格的非物质损害能否请求金钱赔偿的问题时，最高法院在重申了“一般人格权不仅是基本法所保护的基本权利，同时也是一项民事权利”这一观点之后，以肯定的口吻写道：“这一所
6、谓的一般人格权在民法的框架内也具有法律效力，同时也享受民法典第 823（1）中其他权利的保护。 ”而对一般人格权的非物质损害应承担金钱赔偿的直接依据，法院则认为是民法典第 847 条。 12法院认为，虽然传统的观点认为民法典并不保护一般人格权， 13但既然基本法已经赋予了人格以广泛的保护并视其为基本价值，那么民法中的上述观点就再无法成立，而对一般人格权的非物质损害不予赔偿也将是“无法忍受的” 。 14 此案判决一出，学界争议四起。最主要的争议就集中在判决中作为金钱赔偿责任直接依据的民法典第 847 条。由于第 847 条属于排除性规定，将其作为对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的依据未免有
7、失牵强。故而，在此后的案件中，最高法院不再以民法典第 847 条为依据，而是以民法典第 823（1）结合基本法第 1（1） 、第 2（1）为依据，以“金钱消除损害”这一法律制度来解决这一问题。 15 通过此后诸多判例的发展与完善，联邦最高法院最终建立起了有关一般人格权的完整的制度。作为一项框架性权利，一般人格权对于未受到具体人格权条款保护的人格法益提供辅助性的保护；同时，不同于绝对权，一般人格权的保护采取了逐案审查及利益衡量的方法，以避免该条款提供过宽的保护以及赋予法院过多的裁量权，从而危及到立法权限。 16 二、一般人格权在联邦宪法法院的发展轨迹（作为基本权利） 与民法上的一般人格权一样，作
8、为基本权利的一般人格权（以下简称“一般人格基本权” ）也是通过判例形成的。但是从时间上来看，有关一般人格基本权的判例稍晚于民法上的判例其最早可追溯至 1957 年的艾尔菲斯案 17。 根据宪法法院形成的领域说（the Sphere Theory (Sphrentheorie)） ， 18基于个人与社会联系的紧密程度，不同的人格利益被分划为不同的领域，并相应的接受不同程度的保护。其中，处于最为核心的地位的是核心领域（the most intimate sphere (Intimsphre)） ，这是人类自由绝对不容公权力任何侵犯的领域，而这一领域内的人格权也是与人格尊严联系最为紧密的；其次则是私
9、密领域（a private or confidential sphere (Privat or Geheimsphre)） ，对于这一领域内的人格权只允许基本法第 2（1）条文中所表述的限制（即适用比例原则） ；处于最外层次的为社会领域（an outer or social sphere (Sozialsphre)） ，由于这一领域内的人格利益与外部社会的联系最为密切，而与私人的联系最为松散，故而对其采用的是宽松审查基准。 19由此可见，德国的人格权法大致可分为两部分：与外部社会发生联系的行动自由； 20私人领域内的相关自由与权利。 21艾尔菲斯案涉及的即是前者。 从表面上看来，该案并非宣示一
10、般人格基本权的案件在该案的判决书中甚至没有出现“一般人格权”这个词。它所回答的仅仅是基本法第2（1）中的“人格自由发展”是否包括对公民一般意义上的行动自由权（the right to freedom of action）的保护。但是，从以下几层意义上看来，艾尔菲斯案不愧是宪法法院在一般人格权问题上的奠基之作。首先，行动自由是一般人格权的构成部分之一，故而称本案为宪法法院首次宣示一般人格权的案件并不为过。其次，在本案中联邦宪法法院不仅从一般意义上承认了基本法第 2（1）保障公民的行动自由权，而且指出基本法第 2（1）为基本权利保障的兜底条款，当公民的自由受到来自公权力的侵犯而（具体的）基本权利又
11、没有提供相应的保障时，公民即可引用第 2（1）来对抗侵犯。这就为后来法院从一般意义上阐述一般人格权奠定了思路。最后也是最为重要的是，法院特别指出，任何法律除了不得违背基本法的明文规定外，对于“未予书写的”价值秩序与基本原则也不得违反；当然，对于作为基本法最高价值的人格尊严就更是必须遵守了。因此， “宪法为每个公民提供了发展私人空间的保护，即对人类自由的最后的不受侵犯的领域免受来自公权力的任何侵犯的保护。 ” 22这就为宪法法院在其后的案件中宣示一般人格权奠定了基调，同时也暗示着宪法法院承认了联邦最高法院在一般人格权上对民法典所做的解释。 23 而首次从私人内在领域出发分析一般人格权的则是 19
12、69 年的微观统计案。24在本案中，宪法法院除了承认公民的信息自决权（一般人格权的构成部分）外，还延续艾尔菲斯案中将人格尊严与一般人格权联系起来的分析基调，试图对“内在空间” （inner space）做出明确界定。法院指出，个人必须拥有一个内在空间以使其人格获得自由、自我负责的发展，而这样一个内在空间不受任何外在的侵犯。 25此后，宪法法院通过索拉娅案、 26雷巴赫案、 27 埃普勒案、 28统计法案、 29犯罪日记案 30等案件逐步完善了一般人格基本权制度。在这一过程中，可以明显看出联邦最高法院的相关判决对宪法法院的判决造成的影响：宪法法院不仅承认了联邦最高法院以基本法第 1（1） 、第
13、2（1）为一般人格权基础的思路，还承认了它对民法典的解释及对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿的做法。其中，最为典型也最具意义的就是索拉娅案。在索拉娅案中，联邦宪法法院首次宣布联邦最高法院对侵权法上的一般人格权 31的承认在宪法上 是没有疑虑的，并且确认了其以基本法第1（1） 、第 2（1）及民法典第 823（1）为据对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿不存在违宪之处，从而使得民法上的一般人格权制度得到了确认，消除了争议。更为重要的是，在该案中宪法法院肯定了最高法院运用基本权利的辐射作用理论证成一般人格权的思路，指出由于基本权利同时构成客观价值秩序，因此个人的人格及尊严上的利益必须受到所有国家
14、机关的尊重和保护，这一保护也应拓展至个人的私人领域（private sphere） ；而在私法领域中，这一任务就是由一般人格权的法律制度来实现的。此外，宪法法院还确认了普通法院的法官按照宪法中确认的宪法秩序对法律进行解释的权力。因此，索拉娅案可以说是宪法法院对联邦最高法院建立一般人格权制度的努力的全面总结与肯定。 三、一般人格权：基本权利，抑或民事权利？ 纵观以上所述一般人格权产生与发展的轨迹，我们可以发现其中的以下两个特点：（1）一般人格权的概念首先由联邦最高法院在民事审判中提出，同时，作为民事权利的一般人格权的发展又对一般人格基本权的发展产生了巨大影响。夸张的说，完全可以认为这是两条高度重
15、叠的发展脉络。 （2）联邦最高法院证成一般人格权时采取的是基本权利的双重属性与间接效力理论， 32以基本法第 1（1） 、第 2（1）为其渊源；甚至，最高法院在“读者来信案”中宣称：“一般人格权必须被视为由宪法所保障的基本权利。 ”同时，对于联邦最高法院的这一做法，宪法法院在索拉娅案中也明确予以了肯定。由此，民法上的一般人格权与一般人格基本权的界限变得模糊起来，这种混淆可能是无意的，也可能是有意的， 33甚至有学者声称一般人格权是基本权利，而非民事权利。 34那么，一般人格权到底是基本权利还是民事权利呢？ 笔者认为，作为民事权利的一般人格权与作为宪法权利的一般人格权虽然存在诸多相似之处、在产生
16、过程上也存在诸多交叉，但这是两种性质截然不同的权利，不应将其混淆。也就是说，既存在作为民事权利的一般人格权，也存在作为宪法权利的一般人格权。首先，对于侵权法上的一般人格权，虽然最高法院认为基本法第 1（1） 、第 2（1）为其渊源，但推导出这一权利的直接渊源仍然是民法典第 823（1） ，只不过基本法对人格尊严这一最高价值的宣示为最高法院从民法典第 823（1）推导出一般人格权提供了合法性。 35 其次，民法上的一般人格权的制度发展是在侵权法的框架内进行的。与其他民事权利不同，一般人格权是一项框架性权利。作为一项框架性权利，一般人格权的意义更多的是存在于侵权法上的意义。而纵观一般人格权自产生到
17、非物质损害的金钱赔偿责任的认定等一系列过程，我们即可发现，一般人格权制度的建立始终是在侵权法的框架内进行的。 36对于这项权利，甚至有学者提出，它不是一项权利，而仅仅是法益的一种特殊立法表达形式， 37或者认为它“不过是借助了权利这一外衣(用德国人自己的话来说是个大氅)，表达了关于人格法益应受到保护这样一个宽泛的法律原则而已。 ” 38由此可见，一般人格权与一般人格基本权是性质上截然不同的两种权利。 第三，虽然民法上的一般人格权的产生与发展对一般人格基本权产生了重大影响，但这两个权利的发展线路并非同一而是独立的。也就是说，一般人格基本权的产生和发展虽然是在民法上的一般人格权的影响下进行的，但却
18、是一个完全独立的过程。从一般人格基本权的产生过程分析，我们可以发现，宪法法院首先从基本法第 2（1）中推导出一般行动自由权，然后以一般行动自由权和人格尊严为基础推导出一般人格权。 39虽然宪法法院对一般人格权的宣示晚于联邦最高法院，但其对一般行动自由权的宣示却最早可追溯至 1954 年的调查帮助案 40而这一时间与民法上一般人格权的产生则是同时的。另外，联邦宪法法院对于联邦最高法院关于一般人格权观点的承认仅仅是认为并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由， 41这一确认使得民法上的一般人格权制度得以成为一项稳定的法律制度以发挥法律效力。因此，宪法法院的确认实际上起到的是定纷止争的作用。 第四
19、，权利的内容不尽相同。一般人格基本权的核心是自我决定权，具体说来包括信息自我决定权、控制自己在社会中形象的权利（包括控制自己的言辞、图片、影像、声誉的权利） 、以及自我决定权和知悉自己的传统（heritage）的权利，同时，性自决权与有关性和感情生活的权利一般被认为处于一般人格权的核心领域。 42这是因为一般人格基本权基本上是围绕着“精神的、道德的人” 、围绕着“内在的空间”建立起来的，在这个范围之内，个人得以躲避外在的干涉和侵犯，得以在自我决定的基础上实现人格的自由发展。而侵权法上的一般人格权保护的领域则主要集中在：保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害、保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的
20、事实陈述的损害、保护私人秘密免受调查、保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用、其他的人格保护。 43总体说来，一般人格基本权利的范围要比民法典第 823 条第1 款意义上的民法的一般人格权更为宽泛。 44 第五，权利保护的力度不同。作为一项框架性权利，侵犯一般人格权的行为的违法性的认定并不是采取“结果违法”的方法，而是采取“积极确定违法性”的方法。之所以存在这一区别，就是因为，与民法典第 823条明文列举的法益不同，一般人格权不具有明确的应受保护的范围。由于它可能与他人的人格权在同一层次上发生冲突，所以要确定侵犯一般人格权行为的违法性，就必须在个案中采用利益衡量的方式。 45而一般人格
21、基本权却大不相同。根据领域说，对处于核心领域的一般人格基本权，绝对不允许来自公权力的任何侵犯；而对处于第二层次领域的一般人格基本权，则国家只能在根据一部符合规范明确性原则的法律（议会保留） ，并且只有在“重大的公共利益要求这样做，而又严格遵循适度原则”的情况下，才能对其进行限制。 46由此可见，一般人格基本权受到的保护要高于一般人格权。 从以上分析可见，民法上的一般人格权与宪法上的一般人格权是互相独立的两种权利，我们绝不应将其混为一谈。从理论上讲，将二者混为一谈将导致基本权利与民事权利界限的混淆，不利于基本权利的保障；从司法实践上讲，混淆作为基本权利与民事权利的一般人格权将造成“法官造法”现象
22、的严重化，使得司法权过多的伸入到立法权的领域中来。 47 四、一般人格权：宪法权利与民事权利的勾连 上文笔者分析了一般人格权与一般人格基本权的区别。然而不容否认的是，尽管存在本质上的区别，二者之间仍然存在着千丝万缕的联系。而这种联系的集中体现就在一般人格权的证成上。如同上文中提到的，基本权利的双重属性与间接效力理论在一般人格权的证成上起到了关键性的作用：联邦最高法院不仅以基本法第 1（1） 、第 2（1）为一般人格权的最基础的渊源，而且在解决对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿问题时也再次确认了基本权利的辐射作用以及基本法所确认的价值加诸于法院的国家保护义务。可以说，如果将基本权利与民事权利视作互不相干的两种完全平行的权利，一般人格权的产生将是不可想象的。正是由于德国法认为基本法所确认的核心价值（基本法第（1）条）构成了所有部门法的共同的价值基础（客观价值秩序） ，这一价值基础上的利益必须
