1、从历史地角度谈典权地存废摘 要中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。 关键词典权 价值取向 功能定位 融资功能 社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考 综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历史的考察，揭示
2、它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。 1、对大陆地区典权的历史考察 典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。1 众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子” ，为众人所不齿，故绝少有人轻
3、易出卖自己的祖业。然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。2由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。 然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢？以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，不能满足紧急的大量融资的需求；而变卖则明显有违古
4、代封建社会所提倡之孝道；至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”3为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。 由此可见，典权制度在我国古代存在的历史原因主要是，漫长的自然经济条件下，金融系统的不发达和相应制度的缺失，极大的限制了融资渠道的发挥，典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。 2、对韩国典权制度的考察 在韩国， 大韩民国民法典对典权定义如下：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法而使用、收
5、益，在出典人返还典价迟延时，典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较，其至少存在两个方面的差异：（1）在我国出典人是否回赎典物是其权利，而在韩国，回赎典物支付原典价是其义务；（2）在我国，出典人放弃回赎的，典权人可以得到典物之所有权，而韩国，对出典人迟延返还典价的，典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之，我国典权的设立偏重于保护出典人的利益，而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。 韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有相关典权的记载
6、。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵的战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度发重要形式之一。4又据韩国汉城大学民法权威学者郭润直教授考察提出，韩国的典权之类型，形式上分为物权性典权和债权性典权5，其在法律效果上的差异在于，前者具有对抗第三人的效力，后者则无；其在形式要件上的区别在于，前者进行了登记，后则没有；而该种区分存在的根本原因乃在于，韩国对不动产登记采取“登记共同申请主义”6，即登记并不是强制性的，但是韩国又以登记或交付为物权变动的生效要件，再加上登记程序复杂，还得交纳手续费，且登记后会限制出典人的处分，所以在韩
7、国现在多以债权性典权为主。据统计，截止 2001 年为止，在韩国全国使用债权性典权的户数为 4029514 家，不但比房屋租赁或其它形态计 2113243 家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，为韩国最重要的居住形态之一。7 针对以上的资料，我对韩国典权的独特内容和形式，遵循平等的价值理念有如下理性之理解： （1）战争作为韩国典权形成的客观社会历史背景，其造成了这样一个客观之现实：出典人往往是经济上的强者其有房屋可典，典权人是经济上的弱者，其明显与我国传统之典权关系当事人的经济特征相反，所以，形成了韩国典权偏重于保护典权人的利益。另外由于社会动荡不安，其大大限制了不动产的价值以及人们对不动
8、产所有权的需求，为了减少典权人对不动产价值不确定性的负担，并兼顾公平的原则，所以出典人有回赎的义务，而典权人对延缓支付原典价的，可变卖不动产优先受偿，使得该典权具有很强的担保物权的性质，类似于不动产质权。 （2）韩国的债权性典权，其兼具用益和担保的功能，而缺少对融资功能有意识的强调，因为出典人必须返还原典价。从而使得典权制度有很强的社会保障功能，即典权人可以投资一笔资金设置典权，取得不动产的用益资格，并且可以在典期满后，再收回投资，其显然比一般的房屋长期租赁更合算，其省去了租金，仅仅是付出了利息；出典人也落得使用一笔没有利息的资金，还节省了登记费用，免去了不动产抵押的许多程序上的麻烦。 （3）
9、韩国独特的物权变动和不动产登记制度，是其债权性典权昌盛的制度原因， ，也是对其独特典权内容的暗合和接应。因为债权性典权的不稳定性即不得对抗善意第三人，必须以对典价的返还请求权相对抗和制衡，才足以保证典权人的利益不受侵害；而其债权性的特征，则有利于典权的设立，并节省了设立的成本。 3、对中国台湾地区典权制度的考察 台湾地区自古以来就是中国领土的一部分，其法律制度也多继承了中华法系的传统，以典权制度而言，其大体上与大陆地区相一致，仅由于台湾地区实行的是资本主义私有制度，而大陆是社会主义公有制，使得典权的标的略有不同。然而据资料显示，在中国台湾地区，办理典权的计数，1997 年共 2002 件，19
10、98 年 16 件，1999 年 431 件，2000 年 29件，2001 年 1-5 月份仅 9 件，呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，典权制度逐年消逝之命运昭然若揭；8 另外，反观大陆，社会生活中尽管还有典权存在，但大多数设定于土地改革之前，其势微的一个表现就是，民法通则里就根本没有规定典权制度，只能零星的透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦数少量。4、小结综观两国三地典权制度的历史和发展状况，可以得出以下两个描述性的结论， （1）中国大陆和台湾地区的典权制度正在日渐衰亡；（2）韩国的债权性典权制度却在日益蓬勃发展。二、中、韩典权兴衰的再
11、探讨那么造成典权以上两种截然不同的命运的根本原因是什么呢？对此我的认识如下。首先，从中国和台湾地区典权的历史发展的考察得知，其制度的设计在于弥补，小农社会自然经济条件下，由于金融体系的不发达，相应物权变动配套制度的不完善以及“守祖业”等传统观念的综合作用下，造成的融资渠道的不足。总而言之，我国典权制度是经济不发达、法律制度不完善和传统观念的产物，其设计的目的在于扩充融资渠道。然而。随着我国改革开放的发展，市场经济制度日益完善，金融体系日益发达，在加上不动产登记制度的成熟和租赁物权化的趋势，使得需要融资的人，完全可以通过向银行申请贷款，而银行也能够要求设立不动产抵押担保债权的实现，而融资者也尽可
12、以将不动产进行再出租而受益，以抵消贷款的利息，且承租人由于租赁权物权化的保护，而没必要设立典权以加强对自身利益的保护，且免于了一次性支付巨额典价之累。所以，我的结论是：我国以融资功能为主的典权制度是自然经济不发达的产物，市场经济的发展和完善将必然限制它的存在和适用空间。故而，如一些学者所主张的：随着市场经济的发展，商品房屋将迅猛增加，其为我国典权制度的发展提供了坚实的基础的观点10，完全是不足取的，其最有力的实证就是，我国实行资本主义私有制度的台湾地区，虽然存在着大量的商品房，但是仍11然阻挡不住，典权适用的日渐势微之势。如是我的结论就是：我国以融资功能为主的传统典权制度设计的作用，已经或者是
13、日渐为市场经济所消融，如果不彻底改变传统典权的功能设计理念，将必然难免典权制度灭亡的命运。然而，可能有人会说，我国虽然正在进行社会主义市场经济建设，但是各地区经济发展不平衡，尤其是广大农村地区还没有踏入市场经济发展的体系，故而，至少在市场经济不发达的广大农村地区还有典权生存的余地。对于该种疑问，我的回答是，虽然在我国广大农村市场化的程度很低，但是广大农民对市场的参与却相当的普遍和积极， “民工潮”就是对这一现象的最生动描述；另外国家推行的农业政策，降低了农业税负，缩减了对资金的需求；再加之农村信用合作社制度的推行，拓宽了农民资金的来源，从而减轻了融资的困难。总而言之，愈加开放的农村社会环境，使
14、得典权慢慢退出了农村的社会舞台，这也从另一个层面指出了我国传统的典权制度是熟人社会、是封闭的社会环境的产物。那么，韩国典权如此兴盛的原因是什么呢？借用台湾学者郑玉波的一句话就是：“凡是一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会中有其独特之作用，典权自亦不例外。 ”11回顾一下韩国典权制度生成的历史环境就知道，其产生于战争年代，目的在于完善房屋租赁习惯，它与传统观念、传统经济特征无关，仅仅是对客观社会环境的一种应变，而且，这种客观的社会环境，没有因为历史的变迁而发生实质性的改变，房屋租赁在市场经济条件下仍然存在，且随着社会流动性的日益增大，其无异于战争所造成的流动状态，这种流动状态的形成
15、，使得人们更为关注不动产的用益而非其所有，所以，就有了韩国典权的如延期回赎，则可变卖受偿的规定；而这一点也正好印证了，在一个相对封闭的熟人社会中，人们较为重视不动产的所有，因而，在这种环境中产生的典权制度，就有了“过期不赎，典物所有权转移”的规定。总而言之，由于韩国典权制度较为贴切的反映了一个流动的、开放的社会特征以及人们的需要，所以，它的典权制度设计，在市场经济条件下，仍有其存在的现实基础，其所承载的功能依旧能为现实社会服务。三、典权入典的原则思考由此，我的结论就是：典权制度的存废，在实用主义的立场上，实际是一个历史与现实的事实考察与比较的问题，而不是一个单纯的立法技术层面的问题，也即是考察
16、典权在现实社会中是否有其存在的社会基础，在得到肯定的答案之后， ，然后在最大程度的遵循“路径依赖”理论（任何改变如果成本高于收益时，人们情愿接受那种不那么完善的事物，包括法律）的前提下，尽可能使法的形式和内容具有历史传承性，符合人们的普遍历史观念和风俗、习惯，以减少法在实行过程中的阻碍，降低其适用的成本。谈到实用主义的问题，实际上是我所主张的法典的立法观念或理念，即法典最重要的是反映一种普遍的社会现实，而不应该涵盖所有的社会现象。其原因在于，其一、社会现象层出不穷，法典难以全部概括；其二、如果勉强加以纳入，就会破坏法典的形式化功能以及内在体系的和谐性，其必然就会因为法典欠缺条理性，而削弱其指导
17、功能，并造成在法律适用和解释中的混乱。也许有人会说，就算将典权收入物权法体系，其也能很好的融入其中而不会产生什么体系上的混乱。对此，我主张的第二个法典立法的原则是经济的原则。立法是需要成本的，因为一个法律制度的设立，在适用的过程中，必须要要有相应的物质性配套机制做支撑。以典权为例，如果典权入典，那么我们就必须在全国数以万计的县级单位准备一个典权登记本，并安排专人予以管理，哪怕几十年都没人进行典权登记，这样的相应机制都必须要设立，其成本之大是可想而知了。所以说物权立法是一个相当严肃的事情，万万不可草率，必须保持理性，再退一万步讲，在典权日益衰微的形式下，就算其还有零星的适用，也完全可用合同的形式
18、加以解决，而没有必要将其作为法定物权之一。四、小结本文从中、韩两国三地典权制度的形成、发展及现实的历史考察着手，指出由于两国典权制度形成的历史背景差异，不仅使得其各自典权的形式有很大的不同，而且在本质上也有根本的区别中国的典权承载着融通资金的功能，而韩国典权更多承载的是社会保障的功能即确保典权人能收回投资。由于这种典权功能定位的差异，使得我国历史上传统的典权制度，在现有特定历史条件下，已经失去了其生存的土壤；而韩国的典权制度，由于与时代的相互融合，而得到了很好的发展，所以，我们现在要作的选择就是：要么彻底的抛弃典权制度，要么就参照韩国典权制度，对我国典权制度的功能加以改造，以适应现代市场经济的
19、发展，赋予其新的生命力。参考书目；1付坚强：我国历史上田宅制度流变考 ，载中国农史 ，2004（2） ，71 页2梁彗星、陈华彬：物权法 ，法律出版社 2003 年版，295 页3刘江琴：房屋典契履行中的若干法律问题之探析 ，载法学评论 ，2002（1） ，48 页4高贤升、刘向涛：中韩典权制度比较研究 ，载政治与法律 ，2003（3） ，145 页5王全第：典权制度比较研究 ，载复旦学报 （社会科学版）2003（3） ，81 页6韩国不动产登记法第二十七条第一款7王全第：典权制度比较研究 ，载复旦学报 （社会科学版）2003（3） ，84 页8王全第：典权制度比较研究 ，载复旦学报 （社会科学版）2003（3） ，84 页9李婉丽：中国典权制度研究 ，载民商法论丛第一卷，法律出版社 1994 年版，446 页10付坚强：我国历史上田宅制度流变考 ，载中国农史 ，2004（2） ，77 页11郑玉波：民法物权 ，137 页
