1、德国政府采购法促进中小企业发展规则之嬗变与启示关键词: 德国政府采购法/政府采购协定/促进中小企业发展/拆分招标 内容提要: 各国政府采购法普遍含有促进中小企业发展的规定。我国政府采购法仅原则性地规定政府采购应有助于促进中小企业发展，尚需细化，同时还须考虑未来加入政府采购协定承担相关条约义务的要求。德国政府采购法明确地将拆分招标作为促进中小企业发展的具体措施，并以规则例外要求保障其有效实施。其有关规则的嬗变表明，拆分招标不会违反非歧视等政府采购协定规则。德国政府采购法促进中小企业发展的规则值得我国借鉴。 一、他山之石可攻玉政府采购规模巨大，对各国经济影响显著。在世界各主要经济体中，政府采购额占
2、国内生产总值的比重达到 10%至 15%。1我国政府采购市场潜力巨大，各国政府和跨国公司对进入这一市场寄予很高希望。在我国加入世界贸易组织（以下简称 WTO）之时，一些国家便要求我国一并加入 WTO政府采购协定 （以下简称 GPA） ，我国也作出了相关承诺。2008 年初，我国提交加入 GPA 的初步出价清单，正式开启加入GPA 进程。因此，在未来加入该协定及承担相关条约义务后，我国如何充分利用其例外规定，继续运用政府采购手段服务于各项经济、社会政策，成为一个重要且紧迫的研究课题。2促进中小企业发展是我国政府采购法律制度的一项基本原则。 政府采购法第 9 条规定，政府采购应有助于促进中小企业发
3、展。 中小企业法第 34 条也要求政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或服务。但它们都只是原则性的规定，亟待相关具体措施加以落实。为此，有关部门制定的政府采购扶持中小企业发展暂行办法即将出台。3尽管如此， “暂行”一词说明其仍需完善。特别是在遵守 GPA 规则的基础上，在未来我国政府采购立法的完善中如何促进中小企业发展，仍需继续探讨研究。而了解与分析其他主要 WTO 成员政府采购法律的有关规定，既有助于我国判断其在 GPA 谈判与实施中的立场，并制定相应策略，也可为我国立法的完善提供借鉴。在世界主要经济体中，德国中小企业在国民经济中的重要地位尤为突出。4虽然在德国对中小企业的概念与规模划分仍
4、存在理论分歧，但根据其官方标准，员工人数在 500 人以下且年营业额不足 5 千万欧元的是中小企业，其中小型企业的员工人数在 10 人以下且年营业额不足 1百万欧元。以此概念为据，中小企业占到德国企业总数的 997%，大约德国国内生产总值的一半由中小企业贡献，中小企业实现德国国内净投资的 45%，并提供全国超过 70%的就业和约 83%的培训岗位。因此，中小企业被视作德国经济的命脉。5德国政府明确地将支持中小企业发展作为一项重要任务。几乎每一个州都制定有中小企业法，甚至一些州的宪法还明确规定，应促进和保护中小企业。为此，政府采取了一系列具体的政策和法律措施，包括政府采购法中支持中小企业发展的规
5、则。二、德国政府采购法律体系：叠床架屋为研究与理解德国政府采购法中支持中小企业发展的具体规则，有必要先对其政府采购法律体系作一简要介绍。6由于历史传统以及为实施欧盟相关法律而进行的拖泥带水的改革，德国政府采购法律体系十分复杂。德国政府采购制度的基本法是联邦的预算原则法第 30 条“公开招标” ，以及据此制定的联邦预算条例以及各州及地方政府的预算条例，统称为“联邦预算法” 。其具体实施办法则是规定于建筑招标与合同条例 （以下简称 VOB）与货物及服务招标与合同条例 （以下简称VOL）之中。划分两个条例的缘起可追溯至 20 世纪 20 年代。当时，由于政府机构设置和分工的原因，不同的政府部门分别负
6、责建筑工程的招标和其他政府采购项目的招标，并各自制定了相应的工作章程。这一体制被继承下来，并在其基础上形成了上述两个条例。这是德国政府采购法律制度传统的国内法体系。为工程项目招标专门立法的方式最初也为欧共体政府采购法所借鉴。欧共体在 1970 年代制定的货物采购指令和公共工程采购指令，加上 1992 年的公共服务采购指令 ，直到 2004 年才一并为第2004/18 号公共采购指令所取代。为实施公共服务采购指令 ，德国在 1997 年专门制定了自由职业服务招标条例 （以下简称 VOF） 。1998 年，德国又颁布一个统一实施欧盟政府采购法的法律，通称为招标法修订法 ；并在 2001 年制定招标
7、条例 ，作为一个非常简短的指引性质的条例，用以连结招标法修订法和前述三个原有条例。此后， 招标法修订法被纳入反限制竞争法 ，成为今天的反限制竞争法第四部分 。为实施 2004 年以来欧盟政府采购法的诸项新指令，德国又启动了国内政府采购法律的改革。经过数年的争论之后，改革终于在 2009 年完成，其结果是：第一，以专门的公用事业条例来实施欧盟 2004/17号欧盟公用事业指令 。第二，对于第 2004/18 号公共采购指令的实施，仍然保留划分三个条例的传统体系。其中，因自由职业服务招标条例原本就是为实施欧盟法而制定，故被基本保留。另外两个条例，即建筑招标与合同条例与货物及服务招标与合同条例 ，在
8、基本保留原有结构的基础上，将原有条款放到条例第一部分；此外，为实施欧盟法，另设条例第二部分，虽然其规则大多与第一部分的规则相同，但第二部分专门适用于应在欧盟范围内公告的政府采购活动。概言之， 建筑招标与合同条例与货物及服务招标与合同条例的第一部分适用于未达到欧盟门槛价（即不必在欧盟范围内公告的）政府采购项目，两个条例的第二部分以及自由职业服务招标条例 、 公用事业条例则是实施欧盟政府采购法的结果。三、促进中小企业发展的具体措施：拆分招标反限制竞争法第四部分名为“公共项目的招标” ，其第 1 条（即反限制竞争法的第 97 条）规定了政府采购的一系列基本原则。其中第 3 款便是在政府采购活动中支持
9、和促进中小企业发展的原则和具体办法。在 2009 年完成的政府采购法律改革中，该第 3 款规定是法律修订的重要内容，条文发生了较大的变化。但新规定是在旧规定及相关司法实践基础上产生的，因此，为更加准确和深入地理解现行规则，了解2009 年修订前的第 3 款之规定十分必要。第 97 条第 3 款在 2009 年修订以前的表述较为简短：“中小企业利益应优先通过专业分工或分批方式招标而得到适当照顾。 ”据此，支持和促进中小企业发展被确立为政府采购法的基本原则之一，照顾中小企业利益成为政府采购活动的一个合法考量因素。相对于第 97 条第 2 款所规定的平等待遇的一般原则而言，第 3 款构成其例外。7值
10、得注意的是，第 3 款要求的是对中小企业利益的“适当照顾” 。这意味着立法机构并没有赋予中小企业在政府采购招标中一般性的优先地位，8尤其不能违背第 97 条第 5 款规定的最经济标的原则。9那么，如何照顾为“适当”呢？立法者在借助这个模糊概念为行政与司法实践留出斟酌空间的同时，又明确规定了实现“适当照顾”应优先采取的方式，即拆分招标。拆分招标指的是将一个采购项目细分成若干小的项目进行招标。如果按照空间或者数量的标准拆分，则是所谓“分批招标” ，例如将某项地下隧道工程分成多个路段进行招标。如果按照特定的专业领域或者行业来拆分，则是“专业分工招标” ，如将该隧道工程的不同种类的任务分别进行招标。从
11、上述第 3 款的措辞来看，拆分招标只是为照顾中小企业利益而应“优先”采取的措施。由此可能产生两个问题：第一，除了拆分招标外，法律是否允许其他措施的采用？第二， “优先”不等于“应该” ，那么，应根据什么条件决定是否拆分招标？对于在实践中如何适用第三项的规定，这两个问题的重要意义不言而喻。因此，德国司法实践和学术讨论对此多有阐释，而在此基础上 2009 年的政府采购法改革对第 3 款的规定作出了修订。修订后的第 97 条第 3 款的规定是：“中小企业利益应在公共项目招标中得到优先的照顾。项目应按数量或按专业领域拆分招标。如果经济的和技术的原因要求，多个这种拆分项目可以一并招标。 ”关于前述第一个
12、问题，尽管旧规定没有排除采用其他措施的可能性，但在实践中，拆分招标是唯一没有引起法律争议且得到有效实施的措施10这一实践在新规定中得到了确认。根据新规定， “照顾”的限定语不再是“适当” ，而是“优先” ；“优先”一词限定的不再是拆分招标这一方式，而是“照顾” 。易言之，新规定一方面要求对中小企业的利益予以“优先照顾” ，而不再仅仅是“适当照顾” ，但另一方面，拆分招标成为了唯一得到明文规定的“优先照顾”中小企业利益的措施。因此，虽然在条文用语上与旧规定不同，新规定并没有改变而是确认了既有实践，且在法律上消除了实践中因其他方法的采用而产生的争议与疑惑。然而，新规定的措辞可能带来新的疑问：如果拆
13、分招标是唯一的“优先照顾”措施，那么，第 3 款第一句可能丧失单独存在的必要；因此，根据有效解释的原则，第一句是否要求除拆分招标之外（即在授予合同时）也优先照顾中小企业，进而违背平等原则呢？对此，有学者指出，根据修订反限制竞争法第四部分的立法说明，立法者仍旨在招标程序的设计上通过拆分招标的招标方式给予中小企业优先照顾。11因此， “优先照顾”一词不应解释为在授予合同时也给予优先。第 3 款的宗旨仍然是，让中小企业不会因为规模的原因而丧失参与政府采购项目招标的平等机会，合同的授予依据的仍然是最经济标原则。四、拆分招标措施有效性的保障：规则例外关于依据何种前提条件决定拆分招标与否的问题，虽然旧的第
14、 97条第 3 款言之不详，但在其时的两个招标条例中有着进一步的规定。原 VOB 第 4 条规定，大规模的建筑工程项目应尽可能拆分招标；分属不同手工业、商业行业的工程任务通常应按专业领域或者行业拆分招标，但基于经济的或技术的原因可一并招标。原 VOL 第 5 条则规定，只要按照项目的性质和规模系属合适，采购人即应拆分招标，以使中小企业也能参与此等拆分部分的招标；有关安排应以避免非经济的拆分为准。根据上述两项规定，拆分招标应是通例，不拆分招标是例外，采购人有责任作出特别的解释和说明，即拆分与不拆分之间是一种规则例外关系。对于可以据之放弃拆分的具体理由，原有的各项规定并不十分明确和一致。学说认为，
15、采购人不能仅仅一般性地表示，不拆分对于达成项目的目标更有利，而是必须说明确切的理由；采购人也不能仅仅指出，拆分招标会带来额外的协调困难以及相应的管理负担，因为立法者的意图是愿意为了促进中小企业的发展而承担这些负担。而一个德国法院的判决认为，只有当分批采购将造成不成比例的费用增加或将严重拖延项目的完成时，方可放弃之。12现在，这一规则例外在修订后的第 97 条第 3 款中以法律条文的形式得以确立，并且按照该修订的条文，VOB 和 VOL 两个招标条例中的有关规定也进行了相应修改，新的 VOB 第 5 条第 2 段与 VOL 第 2 条第 2 段使用了与第 97 条第 3 款第二句和第三句基本一致
16、的措辞。此外，VOL 的解释性说明进一步就放弃拆分招标作出了两点阐释：第一，它例举了允许放弃分批采购的理由，包括：不成比例的费用增加、严重拖延项目的完成、协调费用的降低、更容易实现担保和保证的承诺、因分批采购而造成的非经济性的拆分。对于最后一个理由，该解释特别指出，当项目本身的金额已经足够小，使得中小企业的参与本来就可行之时，再进行拆分便是非经济性的。第二，在条例第 20 条所规定的招标过程的记录要求中，解释明确指出，记录内容必须包括放弃拆分招标的理由。藉此，采购人的这种举证责任得到了进一步的强化。五、拆分招标与有关国际法规则的相符性：以欧盟法为参照通过拆分招标的措施支持和促进中小企业的发展是
17、否符合国际法特别是 GPA 有关规则的问题，对于我国是否借鉴德国政府采购法的做法有着重要意义。虽然德国学界甚少关注拆分招标与 GPA 的相符性，但不乏对该措施是否符合欧盟法的讨论。而以欧盟法为参照分析拆分招标的合法性，既有助于把握欧盟在此问题上的立场，也能为拆分招标与 GPA的相符性分析提供借鉴，因为欧盟政府采购法的原则和规则在很大程度上与 GPA 相似，基于欧盟在贸易自由化方面的示范效应，WTO 规则的解释常常借鉴欧盟法的规则和判例。支持和促进中小企业发展与环境保护、保护残疾人就业等一样，是大多数国家政府采购法规定的在政府采购中应予考虑的社会、经济政策目标。对此，欧盟第 2004/18 号指
18、令第 26 条明确规定：“政府采购人可以为采购项目的执行规定附加条件，只要这些条件与共同体法律相符且在招标公告或文件中明确说明。这些条件尤其可以与社会的和环境的考量相关。 ”该条明确承认社会的和环境保护的因素可以在采购活动中得到考虑，却没有提及中小企业发展。13但该指令多次提及拆分招标，如第 9 条第 5 款。这表明，欧盟法中虽没有和德国政府采购法相似的规定，但至少拆分招标这种方式本身符合欧盟采购指令。德国在政府采购中采取此种方法，系在欧盟成员国实施指令所拥有的酌处权范围之内，与欧盟指令并不相悖。上述指令第 26 条还要求，有关条件必须“与共同体法律相符” 。其所指为欧盟基本法即欧盟基本条约的
19、相关规定，其中主要涉及“四大自由”14特别是货物流通与服务自由的规定。德国政府采购法关于拆分招标的规定，既没有限制参加投标的中小企业的国籍，也没有限制大型企业的参与。唯一或可质疑但并不充分的理由是，中小企业在德国经济中所占的比重显著高于在其他欧盟成员国的比重，可从这一规定获益的企业中德国企业将占更大比例。拆分招标与欧盟法的相符性还可以德国促进中小企业发展的规则嬗变为佐证。在 2009 年修订之前的 VOL 中，除了拆分招标之外，还有另一项促进中小企业发展的措施。其要求，在限制性招标中，作为通例，在合理范围内采购人也应邀请中小企业参与。该项规定为中小企业参加此类政府采购提供了保证，实际上赋予中小
20、企业一种优惠待遇。与拆分招标不同，此种邀请中小企业参加的规定，在欧盟指令中没有提及，即没有通过该方式得到欧盟法的承认。尽管从法律规定上看，其并未与企业的国籍相联系，也没有要求在授予合同时优先照顾中小企业，似乎不存在对外国供应商的歧视。但是在实践中，采购人通常会邀请为其所熟悉和了解的中小企业以常理而言，自然多为来自本地或附近区域的企业。因此，这种实践在相当程度上构成事实上的歧视，甚至构成一国内不同地区企业之间的歧视。由于这种“符合常理”的实践可能违反欧盟法，在 2009 年的法律修订中，该项邀请中小企业参加的措施被删除，而拆分招标的规定得以保留和澄清。由此可见，与邀请中小企业参加的规则不同，立法
21、者相信拆分招标经得起欧盟法的考验。最后，各欧盟成员国适用欧盟政府采购法、在欧盟范围内发布招标公告，是以达到欧盟法所规定的门槛价为限的。因此，如果拆分招标导致项目低于门槛价而规避了欧盟法的适用，则也可能与欧盟法不符。对此，欧盟第 2004/18 号指令第 9 条第 3 款禁止为规避指令而人为降低项目价值。而且针对拆分招标，指令第 9 条第 5 款作出专门规定：一般情况下，在考虑是否适用指令时，应将拆分招标的各项目价值累加计算，如果累计值达到门槛价，则指令适用于每个拆分后的项目。因此，在遵循这些规则的前提下，拆分招标不会引起规避欧盟法适用情形的发生。六、启示与借鉴目前，各国政府采购法规定的支持和促进中小企业发展的具体措施各不相同。其中一些措施与 GPA 的相符性甚为可虑，例如，中小企业应获政府采购合同的最低份额、在评标时给予中小企业投标一定百分比
