1、德国民法中的物权行为理论及其实践价值之探析民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么
2、样的影响？一、民法中的物权行为理论（一）物权行为的由来物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19 世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其 1840 年出版的现代罗马法体系一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。 德国民法典的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意” 。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转
3、为直接内容的法律行为。”无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。（二）物权行为的独立性物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则” ，有学者亦成为“分离原则” 。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。收集整理为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表
4、达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约” 。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开
5、。（三）行为的无因性物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则” 。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式
6、主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则） ，动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。 德国民法典第 929 条【合意与交付】规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于
7、受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。 ”德国民法典第 873 条【根据协议和登记取得】规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。 （2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合土地登记簿法规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。 “而德国民法典第877 条规定，土地上权利的变更亦适用于第 873 条。通过对德国民法典具体条文
8、的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人
9、仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及） 。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为
10、第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以
11、免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。三、立法对物权行为理论的扬弃之思考我国在 2007 年制定的物权法未采取物权行为的独立性和无因性理论。 物权法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”物权法第23 条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规
12、定的除外。 ”物权法第 9 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 ”我国物权法对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登
13、记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国物权法理论和成文法中的一大亮点。四、结语一定事物的出现必然有其出现的原因和作用。物权行为的独立性和无因性理论为德国民法中物权理论的基础，具有不可或缺的作用。然而随着社会经济的发展，物权行为理论尤其是物权行为的独立性和无因性理论在司法实践的使用过程中出现了诸多弊端，不容忽视，我国物权法对此持排斥的态度，有选择地进行移植，并且经过实践的证明，现行物权变动规则完全适合我国现阶段的经济社会发展现状，值得称道。
