1、行政事实行为的可诉性研究【关键词】：行政事实行为、可诉性【摘要】：笔者认为，行政事实行为可诉性问题亟待解决，现实中突出表现为，在理论上，就有关基础性问题未达成共识，在法律依据适用上亟待统一，造成在不同法院审裁中，对大量争议案件的可诉性认定迥然不同，因此，为适应现代行政法治的需求，应当及时研究并切实解决这一问题。就此，笔者根据现行法，从历史发展角度、通过对比、逻辑分析等方式，论证现行的行诉法体系经不断完善，已科学确定了以广泛意义的“行政行为”作为行诉法受案范围，并已包括行政事实行为，其可诉性已获立法确认而具实然性；进而，笔者以回归本原的论证方式，从所依托的行政行为为论证起点，分析行政法治要求的应
2、当性、行政诉讼机制要求的必然性，从而论证行政事实行为可诉的法理应然性。【正文】：1990 年 1 月 1 日，我国行政诉讼法正式施行，开启了“民告官”的通道，成为我国确立司法审查制度、积极走向行政法治的起跑线。十五年来，随着我国现代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不断深入，对实践中大量而具争议的行政事实行为是否具可诉性，会否因立法缺陷或司法障碍而造成权利救济真空，成为亟待明晰的重点问题，笔者谨就此试作探讨。一、 当前行政事实行为争议案件遭遇的问题本文所论证的“行政事实行为可诉性问题” ，特指行政事实行为是否列入我国法院受理行政诉讼案件范围（或称“受案范围“、 “可诉性范围”等） 。这一问题的
3、提出，主要是基于当前我国司法界对行政事实行为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因而各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。据笔者浅见，当前主要呈现两大问题（一） 在理论上，就基础性问题未达成共识在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政” 、 “有权力就有救济”的行政法治宏观角度，对行政事实行为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基本认同的，然而，在对具体到行政事实行为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救济等基础问题还缺乏系统而同一的共识。行政事实行为概念源自上世纪德国学者耶律奈克（Walter Jellinek） ，但据悉，现在德国，关于行
4、政事实行为的概念没有统一定义，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。 ”（注 1） 。在我国，法学前辈王岷灿先生（王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学）主编我国第一本行政法统编教材行政法概要 ，书中提出：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。（注 2）这是我国关于行政事实行为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实行为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可持续发展的根本依托，具体到法学基础性问题尤
5、为关键，否则，在学习领会和具体司法实务中就容易产生困惑、理解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。（二） 在法律依据适用上，亟待统一由于理论上就行政事实行为基础性问题未达成共识，在 1990 年施行的行政诉讼法中，法定的行政诉讼范围主要为“具体行政行为” ，而随着理论探索和实践总结，对“具体行政行为”以外的其他行政行为，同样需要纳入司法监督中，在 1995 年施行的国家赔偿法及相关司法解释，就将“具体行政行为”和“非具体行政行为”均予纳入，而 2000年施行的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 ，则更清晰地确定以包括行政事实行为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准
6、，至此，应当说行政事实行为的可诉性问题已获得立法确认；然而，由于在许多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理具体案件时，各地甚至各人对个案定性的判断依据、相应法律适用上都还存在着重大差异，亟待统一。由于存在着上述的基础性理论问题和适用法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实行为争议案件，在不同法院审裁中，对可诉性认定迥然不同案例（一）法制日报2003 年 9 月 9 日报道，四川省成都市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为解决二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资 130 万元，于 2002 年租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，2003 年 6 月 9 日
7、，成都市成华区执法局就此发出关于限期拆除违法建设的通告 ，6 月 20 日，强制拆除了该教学楼和附属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过错，但可通过依法被罚款、警告、改正违法行为、补办手续等处罚方式而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接受，特起诉执法局，请求行政赔偿。成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈述、申辩的机会；通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。依照行政诉讼法第五条和最高人民法院的有关规定，判决确认执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针对的是合法权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。杨帆
8、小学不服一审判决，上诉到成都市中级人民法院。成都中院认为，杨帆小学的行政赔偿请求是基于执法局的通告提起的，并未针对强拆教学楼这一事实行为。 “而通告本身与其所称被侵害的财产权益之间没有直接的因果关系，故上诉人就通告而一并提起的行政赔偿请求，本院不予支持。 ”该院答记者问说， “其实我们还没有就实体部分进行审理，至于执法局该不该赔偿损失，需要杨帆小学就事实部分提起诉讼，再行审理。 ”案例（二）据北京媒体报道，2002 年 5 月 29 日，北京康特桑拿浴设备厂的3000 多平方米建筑被海淀区东升乡政府强制拆除，该厂称直接经济损失达 260 余万元，认为东升乡政府的行政行为侵犯了企业的合法权益，属
9、于违法行政，诉请海淀区法院确认东升乡政府无故毁坏其房屋及财物的行政行为违法。该厂称经东升乡规划部门批准租赁该乡场地，后对方要求重签合同，未允，即被强拆。东升乡政府承认强拆事实，但是对该厂租赁场地以来，私建大量违法建筑出租，存在严重火患的问题而决定予以拆除，并称已把强拆通知送达该厂并张贴，履行了法律程序。海淀区法院经合议认为，原告起诉请求法院确认东升乡政府无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，不符合行政案件的审理范围，裁定驳回康特桑拿浴设备厂的起诉。法官向记者解释：按照法律规定，法院审查行政案件的范围是行政法律行为是否违法，具体到此案，法院审查的范围应该是东升乡政府作出的强拆通知是否违法，以及作
10、出和送达强拆通知的程序是否违法。但是康特公司的诉讼请求是请求法院确认被告无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，法院认为原告房屋及财物在强拆中被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属于行政案件审查的范围，所以驳回了原告的起诉。按照法律规定，原告如果按照行政案件起诉，应先请求法院确认乡政府作出的强拆通知违法，然后再通过民事诉讼或行政诉讼，要求具体实施强拆行为的物业公司或东升乡政府赔偿遭受的经济损失。基于本文主题，对上述两案的其他问题，笔者不作探讨，但从两案有一定可比性的情节中，可以直观发现，不同的受理法院对同类行政事实行为性质的认定、可诉性、适用法律却存在截然相反的结论：在案
11、件（一）里，法院认为应针对强拆事实行为进行起诉，对强拆所造成的财产损失要求行政赔偿，而不能只针对强拆的通告；在案件（二）里，法院则认为，应针对强拆通知起诉，要求确认通知违法，再诉请索赔，而强拆中建筑物被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属行政审判范围。而且，在 2000 年解释施行后，某些法院仍然认为，只有“行政法律行为”才是可诉的。以上两案的裁判仅为一斑，在现实中，对相当数量的行政事实行为争议案件的审理中，在判断标准和法律适用方面确实是存在着极大程度争议的；更应当充分认识到，现代行政法治的根本理念就是以司法的独立专业、依法判断、准确适法，才能有效地实现监督规范，保障社
12、会公众的正当合法权益，同时也使行政部门积极遵循合法而效率的管理路径，法的预见、规范、指引等功能必须体现在其公平、公正、公开，同时呈现出客观、准确、衡平，才能真正实现法的社会管理功能。因此，明确行政诉讼受案范围，及时研究并切实解决行政事实行为可诉性问题，据笔者管见，已经远远超出行政诉讼法学的意义和范畴，而直接关联到行政法治系统工程建设的基础和前提。二、解决行政事实行为可诉性问题的理据探讨（一）笔者认为：行政事实行为可诉性在现行法中已获确认，具有实然性。1、现行我国行政诉讼法体系，经过不断完善，除明确列举排除外，已经以概括方式确定行政行为为受案范围。笔者以一览表形式，表明我国行政诉讼法体系就受案范
13、围规定的发展完善简况名称 施行日期 受案范围摘要行政诉讼法 1990 年 10 月 1 日 表达为“具体行政行为” ，该法第 11 条列举 8 项受理范围，及“其他行政案件” ，第 12 条列举法院不予受理的案件。国家赔偿法 1995 年 1 月 1 日 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 1997 年 4 月29 日 对国家赔偿法规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为；非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产
14、权并造成损失的；均为受案范围。最高院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 2000 年 3 月 11 日 第一条第一款表达为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围” 。第二款采用列举方式规定法院不予受理的案件。根据一览表 ，以比较法学分析方式，笔者认为，我国行政诉讼法体系就受案范围的规定是经历了“具体行政行为”“具体行政行为、非具体行政行为”“行政行为”的发展完善历程，表达方式从“列举受案范围 + 排除”“概括方式规定受案范围，列举排除” ，其进步性是直观显著的。在九十年代初， 行政诉讼法颁行之
15、时，在我国，司法监督意识正萌，行政法治机制初创，无论在理论还是实践上都需要审慎，立法原意是控制行政诉讼的范围，并对不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人均予指引，因此采取“列举受案范围 + 排除”的表达方式，并把当时认识并把握的“具体行政行为”作为主要类别。回顾历史，行政诉讼法的积极作用不容质疑，但沿用十五年来，其缺陷也无须讳言，突出表现为：“列举受案范围” ，挂一漏万，无法概括；以“具体行政行为” ，甚至以进一步狭窄的“与人身权和财产权有关的具体行政行为”作为受案范围，在客观上造成不当限制行政诉讼案件的范围和种类。笔者从司法实践中亲身体会到，不少地区在执行行政诉讼法过程中，在理解和操作上更为拘谨保
16、守，甚至人为压缩收窄受案范围，致使大量包括行政事实行为在内的争议被拒之法院门外，造成权利救济真空地带， “民难告官”情况相当普遍。就此，法学界作出了积极呼吁，党和政府已充分予以重视，在 1995 年施行的国家赔偿法及相关司法解释中，受案范围已从“具体行政行为”扩展至“非具体行政行为”领域，但同时，也就出现了行政诉讼法与国家赔偿法在受案范围规定不相一致的冲突。笔者在从事律师实践中深有感触：相当数量的行政行为争议案件，本应直接通过行政诉讼解决，但却“不具可诉性” ，只能走“曲线救济”之路，公民、法人在遭受非法行政行为的侵害受损后，不能提起行政诉讼，先得向行政义务机关索赔，遭拒或未予答复后，最后才通
17、过行政赔偿之诉寻求解决（还须先确认行政行为是否违法，才有索赔可能） 。因此，必须及时消除关于行政诉讼受案范围的诸多歧见、补救行政诉讼法之不足、调和消解法律冲突，而在短时间内未能修改行政诉讼法的客观制约下， 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （下称解释 ）于 2000 年施行，在相当程度上规范明晰与适当调和，据笔者浅见，这是我国行政诉讼法体系不断完善的成果。 解释屏弃了“列举受案范围+排除”的不当方式，采用概括方式规定行政案件受案范围，对于特殊行政行为法院不宜受理的，则以明文列举排除，体现科学、合理、统一的原则；解释确立以广泛意义上的“行政行为”为受案范围，统一了歧义纷
18、争的过往表述，调和了行政诉讼法与国家赔偿法的法律冲突。据资料显示， 解释与现代世界上大多数法治发达国家的行政诉讼受案范围规定，在理念与逻辑上一致。这一规定的社会价值在于：在机制上充分体现和保障实现行政诉讼法的立法目的，全面客观地体现了“无法律就无行政” 、 “有权力就有救济”的法治原则。因此， 解释在总体上赢得了法学界的认同，而在司法实践中已起到积极规范作用。但有的学者认为行政诉讼法为封闭系统，锁定在“具体行政行为”中，因此，包括行政事实行为可诉等说法均为无法律依据， 解释扩大了行政诉讼法的受案范围规定，属于越权无效；而另一方面，有的学者从行政诉讼法的文本解读和逻辑分析中得出行政诉讼范围是一个
19、开放系统的结论，认为当时立法只是列举受理范围而便于指引，除在第 12 条列举仅有的 4 项排除情形外，并未作其他禁止或局限规定，而且，可受理“其他行政案件“的法定条款，已经为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间，因此， 解释完全成立。笔者认为对行政诉讼法的评价见仁见智，个人观点是应当统一执行解释有关受案范围的规定。笔者认为， 行政诉讼法确定的“具体行政行为”概念的内涵如何，在立法中也未明确，同样是依靠最高院在 1991 年所作司法解释中予以阐述，现在最高院再作解释，自然应以现行解释为准；行政诉讼法直观上列出受案范围，又表明可以受理“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件” ，那么，名为“开
20、放系统”可能偏于勉强，称为“已留接口”就应能成立。现实问题是， 国家赔偿法等规定的，为什么就长期不能直接在行政诉讼法中适用，而不得不“曲线救济”呢？如果不依靠解释进行调整，行政诉讼受案范围这一前提问题所存在的争议又要拖到何时呢？在我国，最高院司法解释是有效解释，是行政诉讼法法律渊源之一，人民法院审理行政案件中，适用最高院解释的，应当在裁判文书中援引，因此，不存在否认其效力问题；至于最高院解释中对有关法律条文的适用作出扩大解释等商榷问题，现实中确实存在，并见于不同的部门法中，既有积极作用，也有消极影响，具体到解释 ，同样如此，但这属于深层次意义上的宪政问题，应当在我国法治进程中不断完善，不应当也不可能仅在行政诉讼法领域内单独解决这一复杂问题。因此，笔者认为，仅从这点上质疑解释 ，或虽然承认但不切实执行解释 ，其结果是对现实不仅无所裨益，反而助长抱残守缺的恶习，在理论上也未见得有所成就。令人遗
