1、论产品召回制度的法律责任属性兼论预防性法律责任的生成关键词: 产品召回制度/法律责任/预防性法律责任 内容提要: 我国现有产品召回制度的相关规定表明，将召回作为一种法定义务来理解存在着不可克服的内在缺陷，其根本原因在于产品召回制度是因应现代社会需要而建立的，并非是传统理论和制度推演的产物。着眼于现代风险社会的特点，在传统的补偿性法律责任和惩罚性法律责任之外，确立预防性法律责任既符合现实需要，也是对法律责任体系的充实和深化。产品召回制度应当作为一种预防性法律责任来理解和完善。近年来随着有关汽车、食品、药品的召回实践，产品召回制度已对全社会产生了重大影响，我国有关部门也制定了产品召回的相关规定。但
2、是，对于产品召回制度在法律上的定性即召回是法律义务还是法律责任、产品召回制度对于法学理论所具有的启示，理论界或者尚未形成统一的认识，或者尚未予以更多的关注。笔者试对此进行初步的探讨。一、产品召回制度的基本样态对于产品召回制度的概念及其基本框架、具体内容，笔者以我国现行的法律文件为基本依据，并结合我国几年来的召回实践而加以描述。年月，国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合发布的缺陷汽车产品召回管理规定第条第款规定：“本规定所称召回，指按照本规定要求的程序，由缺陷汽车产品制造商（包括进口商，下同）选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过
3、程。 ”年月，国家质量监督检验检疫总局发布的食品召回管理规定第条规定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。 ”年月，国家质量监督检验检疫总局发布的儿童玩具召回管理规定第条第款规定：“本规定所称召回，是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的儿童玩具，由生产者或者由其组织销售者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，有效预防和消除缺陷可能导致的损害的活动。 ”年月，国家食品药品监督管理局发布的药品召回管理办法第条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括
4、进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。 ”年月，全国人大常委会通过的中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）第条明确提到了产品召回制度，规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。 ”根据对上述法律规定的总结，我们可以基本勾勒出产品召回制度的基本框架：召回的主体是产品的生产者。虽然理论上还存在着销售者是否为召回主体这样的争论，但从制度本意而言，由于产品是生产者制造提供的，因此由生产者作为召回主体是最具正当性的。而销售者之参与召回运作，实为
5、生产者的代理人或辅助人，不具有独立召回主体的意义和地位。在本文的分析中，笔者视情形使用经营者或生产者的概念指称召回主体。召回的对象是缺陷产品。尽管对于作为召回对象的产品的描述和界定并不完全一致，但无论是年缺陷产品召回管理条例（征求意见稿） 还是年侵权责任法 ，均已经统一使用“缺陷产品”这一概念，从而在全部产品中建立了产品召回制度。当然，需要注意的是，产品召回制度中的缺陷产品或者产品缺陷与中华人民共和国产品质量法 （以下简称产品质量法 ）中所针对的缺陷产品有着一定的区别：前者所指的是同一批次产品，也就是说，某一特定产品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者则是针对确实存在着缺陷的特定产品。召回的内容
6、具有多样性。作为一种制度，召回包含着丰富的内容，不仅有修改或补充消费说明、修理、换货，还有退货、销毁等各种形式和内容。召回的程序有着统一的规定。虽然早期的四个部门规章由于针对四种特殊的产品，结合其特殊性有着并不完全统一的程序规定，但缺陷产品召回管理条例（征求意见稿） 已经在近几年召回实践的基础上将各种程序予以统一，1具体包括信息收集、缺陷调查、风险评估和确认、召回过程管理及召回效果评估等内容。召回从启动主体角度分为主动召回和责令召回两种。主动召回是指生产者在确认产品存在缺陷后主动停止生产销售并召回缺陷产品；责令召回是指政府职能部门在特定情形下向生产者发出责令召回的通知或者公告，并依法采取相应措
7、施的召回。二、产品召回制度的法律性质所谓产品召回制度的法律性质，是指产品召回制度在性质上究竟是一种法定义务还是法律责任，属于私法、公法抑或经济法范畴？或许，在实务界和部分理论界人士看来，这一问题的分析、讨论毫无意义，只是学者们的文字游戏，因为它对产品召回制度的建设和完善没有实际价值。而在笔者看来，分析法律现象、法律制度的性质、价值、定位等纯理论问题，本身就是理论界的职责所在，尤其是对一种新型制度从理论上加以分析和解释，对于法学理论的创新和发展具有重要的意义，这是一方面；另一方面，此类纯理论问题的探讨，无论是对产品召回制度本身的完善和实践，还是对于其他领域、制度的建设和发展，都是不可或缺的。因此
8、，研究产品召回制度法律性质的意义和价值显而易见。需要说明的是，所谓产品召回制度，在此处仅是一种初步的概念和表述。制度，往往是指一种规则体系，而规则既可以是权利义务规则，也可以是责任规则。因此，产品召回制度，既可能是召回义务的规则体系，也可能是召回责任的规则体系，当然也可能是两种的结合或综合。自我国经济生活中出现产品召回的实践以及国家出台相关产品召回规定以来，法学界对于产品召回制度给予充分的关注，涌现了大量研究成果。在这些成果中，产品召回制度的法律性质成为其中的焦点问题之一，并出现了不同的观点。 “关于召回产品制度的法律性质，学界有两种不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，因为产品召
9、回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为，召回产品不是生产者的法律责任，而是一种法定义务，因为产品召回不是生产者违反义务的后果，而是法律直接要求生产者承担的义务。 ”2在上述两种观点中，更多的学者倾向于将产品召回制度定位于产品生产者（有的认为还包括销售者）的法定义务（“义务说” ） ，这成为学界的主流观点。但是，在笔者看来，这种观点存在着不可克服的内在矛盾。 “义务说”的内在缺陷将生产者召回缺陷产品的行为理解为法定义务，从表面上看是理所当然的。因为只要法律规定生产者在发现产品缺陷时“应当”或“必须”实施召回，则自然应当将召回理解为
10、一种法定义务。而且，与法律制度原理、法学理论相适应的是，如果生产者不履行或者不适当履行这一义务，依照法律规定还应当承担侵权赔偿责任和行政法律责任，则这一规定更能证明“义务说”的正确性。但是， “义务说”无法解决下列问题。（）与合同责任理论的矛盾。尽管产品召回制度与中华人民共和国产品责任法第条所规定的修理、更换、退货等制度有着一定的区别，但两者毕竟具有一定的内在联系。后者显然属于中华人民共和国合同法 （以下简称合同法 ）第条所规定的违约责任的承担方式。因此， “义务说”显然无法解释这样的一种矛盾：为什么生产者因产品存在瑕疵而承担的修理、更换等行为是一种法律责任（具体为违约责任） ，而生产者因产品
11、存在缺陷而承担的修理、更换等召回行为就不是一种法律责任而只是法定义务？如果依照“义务说”的思路和逻辑，则上述违约责任也可以理解为一种法定义务，即存在产品瑕疵时生产者应当或者必须依照另一方当事人的要求予以修理、更换，但法学界对于这样的理解显然无法接受。（）缺乏理论基础的充分论证。从某种程度上说， “义务说”的确立是建立在“责任说”不符合传统责任理论的基础上的，更多的是一种现有理论框架下的无奈选择与现实利害的权衡。例如，王利明教授在论证“义务说”时指出，将产品召回界定为一种法律义务而非法律责任的必要性在于：有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系，有利于促进生产者主动发现问题、及时召回缺陷产品、防范
12、和化解潜在危险，有利于强化消费者购买合同中生产者的积极作为义务并保障义务的履行。3我们姑且不论将一种观点和理论的成立仅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系”的理由或许有削足适履之嫌（下文详述） ，而“有利于促进生产者”的论证也是缺乏说服力的。因为后者一方面缺乏实证的支撑，另一方面将召回界定为法律责任或许同样也能达到这样的效果。（）前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务，但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责任，从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如，王利明教授虽然认为召回是法定义务，但同时又认为，在产品召回制度中，法律要求生产者承
13、担召回的义务和责任，有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。4又如，尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务（侵权法义务） ，但同时又认为， “药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式” 。5在这里，王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任” ；杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式，无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依此理解，则召回既是法定义务，又是民事侵权责任的具体形式。那么，这样的结论是否能够成立呢？受到主流学者们观点影响的侵权
14、责任法第条，事实上也存在着这样的前后矛盾：该法将召回界定为一种补救措施，然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么，如果依照合同法第条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，采取补救措施属于法律责任；但是，如果依照侵权责任法第条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，根据对义务与责任关系的传统理解，采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。 “义务说”缺陷产生的原因在笔者看来， “义务说”之所以存在上述内在缺陷，并非学者们特别是民法学者们主观原因所致，而是由传统的
15、法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致，当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果，也就是笔者前文所称的削足适履。缺陷产品的召回制度并非古已有之，而是直到世纪年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及，汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下，美国国会于年通过了国家交通及机动车安全法 ，规定了产品召回制度。自此以后，随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建立，产品召回渐成世界性的现象。从制度变迁的角度分析，在世纪年代之前没有产品召回制度的建立和实践，其根本原因在于没有建
16、立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题，传统法律体系中的相关制度（如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等）就已经足以应对和解决。显然，世纪年代以后，社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围，或迟或早会推动新制度的建立。在笔者看来，这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难，尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时，新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等，这
17、些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础，针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度，在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的，合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度（如我国的“三包”制度）不足以解决产品召回制度所要解决的问题，6侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。7然而，人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普遍性伤害及危险而放弃制度创新的努力。于是，不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如
18、王利明教授所指出的，传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上，而产品召回的启动并不要求损害的实际发生；传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础，而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求；传统民事法律制度以个人利益为本位，而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全；产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。8杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度，但也承认， “药品召回义务既是公法上的义务，亦为私法上的义务，应受双重法律的调整，只承认其公法性质或私法性质，都有失偏颇其调整方法都有别于传统私法” 。9显然，
19、产品召回制度并非基于传统法学理论的推演而建立，相反是在传统理论和传统制度的框架之外基于实践需要而创设的。因此，传统理论和既有制度并不必然、先天性地能够对其进行完美解释和包容。理论界的任务并不完全就是用传统理论强行地将其纳入既有制度的框架之中，而应当是通过深入的研究，从制度基础、理论预设等角度发现其与既有制度的不相容或矛盾后，勇于进行理论创新，以适应制度发展，而不是强行裁剪制度以求在传统理论框架内获得一种圆满的解释。十分遗憾的是，虽然认识到产品召回制度与传统法律制度特别是民法制度的此种冲突，但民法学者们仍然将其归入民法领域，视之为现代民法中的一项新制度或侵权法上的义务，并试图运用民法的理论和制度框架加以套用，最终以回避冲突、模糊表述的方式植入侵权责任法之中。 “责任说”的缺陷及其原因“义务说”的上述内在缺陷并不一定能够论证“责任说”的成立。因为一方面也许召回既非义务亦非责任；另一方面， “责任说”本身也存在着缺陷不符合责任理论的一般特征和要求。如果说， “法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担” ，10那么产品召回制度中生产者主动召回（实践中最为普遍的召回形态）便不符合法律责任的基本特征，因为该行为并未受到专门国家机关的强制。如果将
