1、论公证法的影响及公证制度的若干问题（上）2005 年 8 月 28 日中华人民共和国公证法正式颁布并于 2006年 3 月 1 日开始实施1。在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件” ，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义看， “西安宝马事件”成为公证法得以通过颁布的“催生剂” 。在公证法颁布之后，有关媒体和司法行政部门（作为国家公证主管部门）对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有
2、的公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法” （草案）立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊法制日报 ，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要2。由此而引发的问题是，刚刚颁布的公证法为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在公证法颁布并且在 2006 年 3 月 1 日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在公证法的制定过程中，人们仍然能够明显地感
3、受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持；传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化；来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在
4、的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。我国现行公证制度初创于解放战争时期（1946-1949 年） ，临近新中国成立时3，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律
5、，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。1951 年 5 月公布试行的北京市人民法院公证暂行办法 ，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至 1954 年底，全国已有 119 个市和 177 个县开办了公证工作；到 1957 年底，全国已有 52 个市设立了公证处，有 553 个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用
6、上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。 ”4受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在 1958-1976 年间近 20 年的时间内处于削弱和停顿5。随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自 1979 年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在 1980 年 1 年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。1982 年国务院制定了新中国第一部公证行政法规中华人民共和国公证暂行条例 ，之后， 民事诉讼法
7、 、 继承法等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993 年以后，司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。2000 年 7 月国务院批准司法部关于深化公证工作改革的方案 ，进一步明确了公证改革的目标和任务。截至 2004 年，全国已建立了 3142 家公证处，行政体制的有 1623家，事业单位的有 1463 家，合作制的 38 个，有近 12000 名公证员，公证从业人员将近 2 万人。其中 2700 多家公证处设在县（市、区） 。执业公证员大专以上学历的占公证员总数的 93.3%，并已开始从通过国家司法考试
8、或律师资格考试的人员中选拔执业公证员6。就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障；为国家和地方重点建设项目（如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程）招标投标提供法律服务和法律保障；为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到 1000 多万件，公证事项的种类已达到 200 多种
9、，涉外公证每年办理 290 多万件，发往 100 多个国家和地区使用。上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。国务院颁布的公证暂行条例只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性；二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力；三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。 公证暂行条例第 3 条规定：“公证处是国家公证机关” 。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。而之所以这
10、样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解， “它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。 ”1379 公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性7：即公证都是一种公权力的体现；公证人都由国家任免，是特殊的公务员；公证文书具有法律规定的
11、证明力和执行力；公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。始于 20 世纪 80 年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。但是，两者的区别仍然是明显的。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家
12、工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公” （公权力与公共机构、公务人员）紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有 51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾：早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解， “三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法，同时也是意识形态的要求，即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发
13、展和政治体制的改革，公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离，使得传统公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特征不变的情况下，公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要；二是作为一种公共服务，各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征，目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性，但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力：如果坚持公证的公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的
14、干扰，公证应当从一些传统的领域中退出；如果公证不再具有公共权力特征，则我们就应当走出法定公证的领域，完全让当事人自愿选择。两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。在这样的背景中，注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。二、我国公证法律体系的现有框架及公证法实施的影响“一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的跛脚状态”2
15、61。但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想：通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。而目前所颁布的公证法实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。就我国现行公证法律体系而言，在公证法颁布以前，应当说已经形成以公证暂行条例为中心，以继承法 、 合同法 、 担保法等法律为基础，以法规、规章为补充的框架建构。其中， 公证暂行条例和公证程序规则主要承担着我国公证制度的组织程序法作用，而继承法等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。换言之，公证体制如何建立、公证程序如何运行主要适用公证暂行条例和公证程序
16、规则 ，而何种法律事实可以或者应当纳入公证调整范围则决定于继承法等实体法的规定。但是，由于“公证立法往往分为两部分法”的通常做法和追求统一公证法典思想的同时影响，使得我国现行公证法体系出现这样的特点：一是公证组织、程序规则与有关公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中出现8；二是地方性法规甚至规章也具有设置法定公证事项的权力。上述特点在公证法颁布后就出现改变，其中主要体现在两个方面：一是公证法明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性，公证法第 11 条明确规定， “法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。 ”因此，全国 22 个省（自治区
17、、直辖市）所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在 2006 年 3 月 1 日之后就失去了效力，这在很大程度上否定了通过地方立法完善公证法律基础的传统做法；二是随着在我国具体法治实践中普通法系法律技术影响的进一步扩大，我国传统的拉丁公证体制受到挑战，在一些已经通过或正在审议的重要的民商事法律文本中，作为拉丁公证制度特点和要求的法定公证制度基本上没有得到体现9。上述两者结合的结果就产生出公证制度至少在法律表达上出现“失衡” 。如果说目前由公证主管机关和公证行业推动的公证体制改革的目的就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分的意识形态或者制度设计的话，那问题相对容易解决：在维持现
18、行公证性质和功能不改变的前提下，就个别、局部的细节问题，完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家的成熟经验，而近几年有关公证机构事业法人化，甚至推行合作制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革主要是由公证行业内部启动并推而广之的，而纯粹的大陆法系公证制度在我国某些地方的试验获得的是非常不理想的结果10。当公证行业试图通过完善现行类似的大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞的问题时，一种来自公证行业外部的、随着市场经济日渐发展而且更具说服力的观点愈来愈强烈：我国当前是否还要坚持大陆法系公证制度，是否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之，一种更换公证制度模式
19、的要求被凸现出来，而前述物权法立法过程中所反映的状况就是一个明显的信号。在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，均旨在保障民法“私权自治”原则的基础上，实现国家预防经济纠纷的目的和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民的重要法律行为进行必要干预的目的，同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响，通过设置公证制度，赋予公证机构（公证人）代表国家行使证明的职能，明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证” ，并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。通过对公证事项的实体合法性与真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。
20、可以看出，大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度” ，公证机构（公证人）一方面代表公权力，作为一个客观、公正、与客户无利害关系的证人，对公司或公民之间的契约关系作证；另一方面又作为掌握法律知识的专业人员，向客户双方提供各种咨询意见和法律建议，以预防可能发生的纠纷，维护和实现客户的最大利益。因此，公证制度的设置与实施，既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全，又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正的法律服务。这与普通法系国家的公证制度形成鲜明的对比。在英美法系国家的公证制度中，由于在制度和理念上奉行彻底的“私权自治”原则，政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”
21、 ，因而在公证制度的功能设置上，实行完全不同于大陆法系国家对经济的“适度干预”政策。为此，英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；由于法律明文规定了较低的公证收费，故公证人不可能以此为谋生的职业，因而也不可能成为专职公证人，通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任；亦可由 18 岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任；还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须或者应当公证”的内容；公证没有强制执行力；由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力（除法律对极少数情况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力） 。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任11。可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明“形式真实”的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄望于“事后救济”即通过诉讼程序解决。上述比较分析可以看出，我国公证法的制定仍然可以被视为由公证管理机构和公证行业主导的、试图在大陆法系公证制度框架下改
