1、论宅基地上的建筑物区分所有从破解农村房地困局的角度内容提要: 房权与地权的适当分离，是宅基地上成就建筑物区分所有的基础。从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，制度设计者们关于宅基地上房屋转让的种种患得患失心理，实有杞人忧天之虞。以宅基地上的建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度，既不失土地的保障功能，又能实现房屋价值，还能实现土地的集约化利用。以宅基地上的建筑物区分所有为基础的新型农村房地流转制度，必须解决多重问题。关键词: 宅基地/建筑物区分所有/房地流转/制度建构 Abstract：The appropriate separation of building property righ
2、t from land property right is the basis of the ownership of apartment building in the applying resident land. From the perspective of the ownership of apartment building, the worry on the transfer of building property right in the applying resident land is unnecessary. The new rural transfer system
3、of building property right and land property right, based on the ownership of apartment building, will remain the security function of rural land, realize the value of the building property, and make the sufficient use of land. Many unsolved problems relating to the new transfer system should be tak
4、en into consideration.Key words: the applying resident land, the ownership of apartment building, transfer of building property right and land property, construction of system.引 言从物权法立法之初始，对于建筑物区分所有的种种思考、理论、制度设计，无不以城市国有土地使用权上的区分建筑物为对象。我们在了解建筑物区分所有权意义时，总会在学术著作中读到如下或类似文字：“我国城市化进程的一日千里的发展，迫切要求建立建筑物区分所有
5、权制度。以区分所有建筑物解决城市（镇）人口的居住问题，具有经济性。 ”1在很多人眼中，农村宅基地上的房屋关系过于简单：既然一户拥有一处宅基地，宅基地上的房屋自属于该户所有，与他人无涉，因而并不存在区分所有的问题（即使有，也是不值一提的） ，故也无探讨之必要。一户一宅（基地）的观念是如此深入人心，以致学者们在谈到农村房地关系时，只言宅（基地）不言房。农村宅基地上成就建筑物区分所有吗？从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，设计我国农村房地制度的基本理论观点是否站得住脚，应否做出变化，应做出何种变化？对破解我国困顿已久的城乡二元结构能够带来什么启示？这些，都是本文所着力探讨的问题。笔者希望通过从一个新
6、的维度思考农村房地关系，重新考察我国有关农村房地关系的理论与法律，破解迷思，走出长期存在的误区，并对于我国新型农村房地制度的构建有所助益。一、宅基地上建筑物区分所有之客观存在宅基地，是指集体经济组织居民依法取得的用于建造住宅的土地。集体经济组织居民就该土地成就的权利即宅基地使用权。宅基地上是否成就建筑物区分所有，于理论上并不是一个大的难题。建筑物区分所有权，是在区分所有建筑物上成就的包括专有部分专有权、共有部分共有权以及成员权在内的一种复合型权利2，尽管其在各国称谓各有不同3，但都指向一个实质：在同一幢建筑物上成立功能独立的多个空间，并且分属不同所有人。可见，是否成就建筑物区分所有，与所依附土
7、地性质并无特别关联。宅基地上能否成就建筑物区分所有的关键，是宅基地上的房子可否区分为不同独立空间并允许归属于不同所有人。若然，则成立建筑物区分所有，否则，则不成立。作为一个建筑技术问题，在现代技术条件下，在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现；但能否归属不同的人所有则是一个法律问题，即法律是否允许区分的独立空间在不同主体间流通，从而归属于不同的所有人。在国有土地上的建筑物区间，法律允许正常的流通，自可成就建筑物区分所有权。至于宅基地上是否成就建筑物区分所有，我国学界无有论及。笔者认为，宅基地上完全可以成就建筑物区分所有。理由如下：第一，房权与地权的适当分离，奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的
8、基础。我国法律对农村房屋流转的限制，集中在地而非房。所谓 “地随房走”的说法，只是一种通常的称谓， “由于宅基地与房屋是不可分离的，因此转让房屋所有权必然发生宅基地使用权变动”4，因宅基地转让限制而连带房屋不可转让的观点只在房屋整体转让的情况下具有合理性，在建筑物区分所有的情况下实际上站不住脚。诚然，宅基地使用权是一种用益物权，但普遍适之于用益物权的一物一权原则是否同样适之宅基地使用权，是一个很值得探讨的问题。按照通常的理解，使用权的行使以占有为前提，在一物已为他人占有的情况下，再要成立一个以占有为前提的权利，违反一物一权原则。倘若土地使用权具有唯一性和专有性，则理所当然适用一物一权原则。然而
9、，土地作为物权客体本身就带有一定的观念性5。土地本是按照权利要求，通过四至予以区分，而成为权利客体的。在土地这样的不动产上，多个使用权完全可以并行不悖，而并不一定相互冲突或排斥。在同一块土地上成就多个使用权客观上完全是可能的。笔者认为，房权与地权各自具有一定的独立性，尽管其相互关联，但可以适当分离， 。在同一块土地上，可以存在多套分属不同所有人的房屋，这些房屋所有人都对该块土地享有土地使用权。国有土地如此，宅基地亦然。第二，按照现行法律，在宅基地上是可能成就建筑物区分所有的。1.我国物权法第 152 条规定：“ 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅
10、及其附属设施。 ”第 153 条规定：“ 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。 ” 土地管理法第 59 条规定，农村村民住宅等乡村建设，应当按照村庄和集镇规划，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。可见，对于农民如何利用宅基地建设房屋，除了要求符合村庄和集镇规划，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划之外，法律并没加以过多限制。农民在符合上述要求的情况下，在宅基地上建设包含多套住宅的独立小楼，是完全允许的。随着我国社会的不断进步，现代农民对住宅的要求越来越高，由于寿命越来越长，在许多农家三代甚至四代同堂。随着观念的变化，现代农民对生活隐
11、私的态度也趋向于重视，为了解决这个问题，有些农民在建造房屋的时候开始借鉴城市房屋的布局进行设计，在建设农家庭院时，将建筑物分成相对独立的几个区间。起居上爷、父、孙辈各一套，生活上既相互照顾，又保持相对独立；在处分房产时，并不转让全部房屋，而是在保有基本生活用房条件下，转让部分独立区间。6此种情况，尽管在北方相对较少，但在南方农村，尤其是大中城市如上海、广州郊区却并不鲜见，且有越来越多的趋势。2.在一些发达的农村地区，农民为了提高生活质量，经常把多处相连宅基地集中于一起，建设村民小区，进行公共设施建设7，甚至成立业主委员会，聘请物业管理公司进行管理，在社会主义新农村建设中，这是为各级政府所鼓励的
12、。3.在自然人拥有一幢内含多套独立区间房屋的情况下，若该自然人死亡，其房屋不同区间由继承人分别予以继承的情况可谓屡见不鲜，并不会因所依附土地的性质而大受影响。与国有建设用地上的建筑物区分所有相比，宅基地上的建筑物区分所有，具有如下特点：第一，规模较小。由于宅基地面积有限，且农民不具有房屋开发资格，房屋建设以满足家庭居住为目的，故除利用宅基地集中建房的情况之外，宅基地上的建筑物区分所有普遍规模较小，权利行使相对简单，业主之间的关系相对单纯，业主之间有事比较容易协商，一般无需组建类似业主委员会的机构，多数情况下可以实现物业自治，而无需聘请物业公司之类的专门机构。第二，权利时效上的无限制性。所有权带
13、有无期性，但国有土地上的建筑物区分所有，由于受土地使用权年限影响，权利存在年限限制。故严格意义上，只是一种不完全的所有权，尽管物权法已对年限问题作了变通规定，但并不能根本上改变这一性质。8宅基地上的建筑物区分所有则不然，由于依附的土地使用权年限带有无期性，故住宅所有权也是无期的，因而是较为完整的所有权。第三，处分上的受限性。处分权能是所有权的重要内容，然宅基地上的房屋所有权处分权能却受到多重限制。尽管法律对于农村房屋的转让并没有专门禁止性规定，但 1999 年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 （以下简称国办通知 ）第 2 条第 2 款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不
14、得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 ”依此规定，宅基地不得出卖给城市居民。且农民并不具商主体身份、不具房产开发资格，在宅基地上建房应以自住为目的，若以营利为目的建设和销售住房，则属违法行为。 二、以宅基地上建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度的意义 单就建筑物归属而论，宅基地上存在的建筑物区分所有与在国有建设用地上成就的建筑物区分所有并无实质不同。在强调法制统一的背景下，依所依附土地的不同性质强行加以区分，尽管有一定意义，但却极为有限。揭示宅基地上建筑物区分所有的意义恰恰在于：既然不同性质土地上都可成就建筑物区分所有，且并无
15、实质不同，为何要对其实行几乎完全不同的制度？如果其个性上有一些差异，兼顾一下这种差异就可以了，泾渭分明似的立法有此必要吗？在全民社会保障没有建立起来的情况下，宅基地上房屋的个性无非就是对于农民基本生存权的保障性。只要能够坚持这种保障功能，房屋的自由流转自应允许，凭何因噎废食，简单地予以禁止？笔者认为，在当前形势下，研究宅基地上的建筑物区分所有之基础，在于通过明晰宅基地上的建筑物区分所有权，破除对于农村房地关系混沌不清的理解，走出在农村房地关系问题上的理论误区，为走出农村房地关系的困局找到可行思路，为破解二元化的城乡房地模式和房价高企难题找到可能的出路，并充分发挥不动产的效能。在物权法立法过程中
16、，关于农村房屋与宅基地可否转让的争论纷纷扰扰，主张允许自由转让者有之，主张有条件转让者有之，主张禁止转让者亦有之。自由转让说从住房与宅基地的财产性质出发，认为住房和宅基地是公民的财产权利，农民也是我国公民，对待农民的不动产权利，不能搞歧视。在控制农村土地使用性质、保证农业用地面积的情况下，没有必要对农民的住房和宅基地进行限制；有条件转让说认为，农民对宅基地享有有限制的处分权，如果对宅基地使用权管得过死，不利于劳务经济的发展，不利于推进城镇化建设，但为保护农民利益，转让应当限制在集体经济组织内部；禁止转让的学者认为农村住房和宅基地带有社会保障性质，如果允许转让，将可能使农民居无定所。9在人大常委
17、就物权法立法讨论的时候，不止一个委员表示，关于农村宅基地使用权能否转让的问题，是个两难选题。10最近又有学者提出，变革农村土地制度的时期业已成熟，可以试办土地交易所，试行复垦制度与买卖土地指标。复垦能给农民带来工作机会，买卖土地指标可以给农民带来收益，用来建设新农村，改善农民的生活；更多的土地供应则可以降低城市的房价，这是一石三鸟之策。11在笔者看来，上述观点虽不无道理，但所有论者几乎不约而同的犯了同一个错误：将房屋所有权与宅基地使用权不适当的搅在一起，没有认识到作为权利客体时，房与地在某种情况下是可分的。12所有权与使用权不是一个对位概念，尽管房屋所有权是一种专有权，带有唯一性，但宅基地使用
18、权是一种不动产使用权，并不具有唯一性。在宅基地上存在建筑物区分所有的情况下，一部分建筑物所有权的转让并不导致宅基地使用权的丧失，而是新旧成员均在宅基地上成就宅基地使用权。主张允许农村房地流转的观点虽然揭示了房屋所有权与宅基地使用权的财产权性质，并基于此财产权利性质而得出应允流转之结论，却在房地流转可能导致农民丧失宅基地使用权、导致农民侵占耕地建造新的住宅，从而造成农民生计受到威胁、土地流失等问题上束手无策。持此论者只知道一味的强调农村房地的财产权性质，却没有勇气直面宅基地使用权在我国事实上担负着的社会保障性质，拿不出真正挈合我国实际的行之有效的办法。法律的生命不在于逻辑而在于其是否符合现实的需
19、求，允许论者沉醉于法律的内在逻辑却忽略了现实国情，陷入于顾此失彼的窘态，因而其主张不可能真正具有信服力。主张限制农村房地转让的观点多基于下述理由：1.保障农民生存权；2.节约和合理利用土地；3.集体经济组织内部福利。13笔者认为，从建筑物区分所有的角度考虑，上述理由均似是而非，站不住脚：首先，房屋确实事关农民生存问题，居者有其屋，确是生存之必不可少的条件，倘若农民只有一套住宅，则在允许房屋自由转让时，有可能使农民的生存权利受到金钱的剥夺。14但在建筑物区分所有情况下，此种情况完全可以避免，农民在保有基本生活用房情况下，将多余房产转让，既能实现所有权处分权能，也不会危及生存利益。其次，倘若在一处
20、宅基地上只有一套房产，若允许房屋自由转让，农民在转让房产之后，为了基本的生存，在无处可居的情况下，势将重新申请新的宅基地，或肆意占用耕地建房。因此，学者们对房屋转让的担心是有道理的。然而，在建筑物区分所有情况下，即使将部分建筑物区间转让，宅基地使用权人并无丧失基本生存之地，另行觅地建房也就没有必要。因此，不会造成土地的浪费。相反，在建筑物区分所有情况下，单位土地的利用效率更高，更有利于土地的集约使用。再次，对于集体经济成员来说，宅基地确带有集体经济组织内部福利的性质。但福利的目的是给组织内部成员以一定利益，而限制处分权，不允许抵押和转让恰恰使该种福利的价值降低。折中论者既承认房地权利的财产权性质，也承认农村宅基地的社会保障
