1、谦抑、民主、责任与法治的关系探讨一、对立法理念的重新界定从 1978 年邓小平指出法律很不完备，到 2011 年吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系形成，过去的 33 年可以称得上是中国历史上最辉煌的立法时代。在这一历史进程中，法学界试图通过反思和检讨中国的立法理念、观念和原则，以纠正立法实践的偏差和失误，指引立法按照正确的方向和妥当的路线推进。学者们从不同的角度提出和阐释了各种各样的立法理念、观念和原则，从学者们所提出的立法理念看，立法理念可以分为两大类：一类是关于立法实体内容(立什么样的法)的理念，诸如以人为本、人权保障、效益至上等，这类理念主要反映了立法主体在立法时所要追求的价值目标和理想
2、；另一类是关于立法活动方式(怎么样立法)的理念，诸如宪政、法治、民主等，这类理念主要表达了立法主体的活动所必须遵守的体制上、程序上或形式上的制度约束。这两类立法理念可以说是两种不同意义上的立法理念。从第一种意义上讨论立法理念问题，实际上会使我们回到法理学所研究的一个非常古老而且极为复杂的问题，即法的价值问题。现代法的价值目标是相当多样化的，因而这种意义的立法理念也是相当多元化的，我们可以拉一个很长的立法理念名单。除了前述的几种理念之外，至少还可以增加秩序、自由、平等、和谐、代际正义、可持续发展等理念。在此，本文是从第二种意义上讨论立法理念问题，即把立法理念理解为立法活动所必须遵守的最基本的程序
3、或制度约束。这种意义上的立法理念不是一些抽象的、空洞的政治口号，而是具有实际指导和规范意义的行动指南。这样的立法理念在实践中的具体落实，都会表现为一系列可操作的工作制度和行为规范，从而指引立法工作合法正确有效的进行。从这种意义上讨论立法理念，有助于深化对立法活动的性质和规律的认识，有助于推进立法制度和程序的完善，因而对立法实践更具有现实意义。立足于这一前提性认识，本文把现代立法的基本理念概括为谦抑、民主、责任、法治四种。值得强调的是，这四种理念的先后排序并非是随意而为的，而是反映它们在逻辑上的先后顺序。现代立法的制度设计者必须依次考虑下列四个基本问题：一是立法权的范围和限度问题；二是立法权的归
4、属和行使方式的问题；三是立法权不当行使的责任问题；四是以适当的法律约束立法权的问题。谦抑、民主、责任、法治这四种基本理念分别回答和解决上述四个基本问题。本文的主要任务并不在于告诉人们有这样四种立法理念，甚至也主要不是去阐释清楚这四种立法理念的内涵，而是要讨论这些立法理念转化为立法实践的可能性与可能途径。二、谦抑理念“谦抑”这一概念最初来自于刑法学领域，是指国家在进行社会控制时应尽量减少刑法手段的使用。也就是说，当其他控制手段足以有效地保障社会安全时，就不必启用刑法手段；只有当其他控制手段不足以保障社会安全时，才能使用刑法手段。1把谦抑理念应用到立法领域，意味着立法要慎重和节制。当其他社会调整手
5、段足以有效调整社会关系时，就不必进行立法；只有当其他社会调整手段不能有效调整社会关系时，才能立法加以调整。立法者既要有所为，该立的法必须立，同时也要有所不为，不该立的法坚决不立。立法谦抑理念的核心观念是立法权有限的观念。立法权有限的观念一直是西方自由主义政治哲学和法哲学的基本要义。在洛克看来，虽然立法权是一个国家的最高权力，但并非一种不受限制的权力，所以，他在政府论中专门讨论了立法权的范围和限制问题。他论述了对立法权的四种限制，即应该以正式公布的既定的法律进行统治，立法的最终目的是为人民谋福利，未经人民同意不得对人民的财产课税，不得把制定法律的权力转让给任何其他人。2P8288 哈耶克针对法律
6、实证主义所宣扬的立法机构的权力至高无上的观点，提出立法权同其他权力一样是一种有限的权力。在他看来，立法权的首要问题是这种权力的范围有多大；其次才是这种权力由谁行使。 “然而，那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展到多大范围。 ”3P113 他也承认，对立法机构所施以的种种实际性限制，却甚少以文字的方式得到过表达。3P142这些思想家的观点值得我们深思。我们现在讨论立法权问题，实际上主要讨论立法权的分配问题，而很少讨论立法权的限度问题。这体现在立法法关于立法权限的规定上，就是只划分了不同立法主体的权限，而没有确定立法权的总体边界和限度。我
7、们一谈到权力的限制和约束时，常常想到的是行政权、司法权的限制和约束问题，而忽略了立法权的限制和约束问题。立法权似乎是一种危险性最小因而最让人放心的权力。但其实，立法权和其他的政治权力一样，如果不加以必要的限制和约束，同样会成为一种公然侵害人民权利的暴虐权力。美国制宪者汉密尔顿、麦迪逊等人反复告诫人们要提防和戒备立法部门。麦迪逊指出，立法部门法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。4P253 汉密尔顿认为，限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法，如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定有追溯力的法律等。4P392具体来说，立法
8、谦抑理念的主要根据和理由有如下几个方面：第一，私人自治空间的存在。社会生活的各个领域并非都是国家权力可以进入和干预的空间。法国思想家贡斯当强调， “人类生活的一部分内容必然仍是属于个人的和独立的，它有权置身于任何社会权能的控制之外。 ”5P57 这部分内容就是包括立法权在内的公共权力都不得进入的私人自治空间。意大利思想家莱奥尼指出，珍视个人自由的人们应该对立法者保持更多的警惕和戒备，因为恰恰是通过立法活动，官员们获得了、并将继续获得他们拥有的权力，包括不受任何制约的绝对权力。他评论说，在过去的一百年里，在西方各国，个人自由变得日益萎缩了，导致这种情况的原因却不仅仅是、甚至主要并非是官员违反或侵
9、犯法律而对个人自由的冒犯和侵害，主要的原因实际上是由于法律(即成文法)使国家官员拥有庞大的权力去实施一些活动，而根据以前的法律，这些活动必定会判定为滥用权力、侵害公民的个人自由。6P113114第二，法律作用的局限性。受实施机制和运作方式的制约，法律具有明显的局限性。法律并不是一剂包治百病的灵丹妙药，并不能有效地解决一切社会问题。例如，法律的干预是以行为的可观察性和可验证性为前提的，因而法律通常只能有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。7P87 法律对一个社会中多数人所共同偏好的不良行为也常常无能为力。人类历史上曾经颁布的
10、一些法律，如美国等一些国家曾颁布的禁酒令，虽然出于良好意图，但因为与多数人的偏好或意愿相抵触，只能束之高阁。因此，那些不适于由法律来干预的问题，也构成了立法权力所不能涉足的领域。第三，法律的弊端和缺陷。正像博登海默所指出的那样，虽然法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但它像其他大多数人制定的制度一样存在明显的弊端。8P402 例如，首先，法律具有保守性、僵化性和限制性。法律的保守性表现为，法律必须保持一定的稳定性，不能频繁变动，但现代社会生活又是瞬息万变的，因而法律有可能滞后于社会生活的发展。如果严格按照滞后于社会发展的法律办事，法律就有可能成为社会进步和发展的阻碍；法律的僵化性表
11、现为，法律所考虑的是社会生活中的普遍或常态情形，而现实生活却是千姿百态、纷繁复杂的，因此当出现常态之外的特殊情况时，严格适用法律就会出现不合理甚至荒唐的结果；法律的限制性表现为，法律为维护某种秩序而对人们的行为所施加的约束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。7P87 其次，法律是一种成本最为高昂的社会控制手段。法律的运作成本包括立法成本、法律实施成本、诉讼成本等成本。西方民众对法律成本高昂持有很强烈的抱怨情绪，例如，美国人长期以来都认为法律系统难以置信的昂贵，现在这种观点更为普遍。超过 4/5 的美国人相信诉讼耗时太长、花钱太多，大约 3/4 的人相信诉讼正在伤害国家的经济。9P
12、196 法律的这些弊端表明，立法者必须慎之又慎地使用立法权力。第四，法律必须尊重其他控制手段。法律并非唯一的社会规范和控制手段，除了法律之外，还有纪律、道德、宗教、习惯、村规等社会规范，经济、行政、舆论、教育等控制手段。法律非但不能取代这些社会规范和控制手段，相反需要这些社会规范和控制手段弥补其缺陷与局限性。譬如，法律只能规范和约束人的外在行为，而难以改变人的内心信念；而道德则能改造、教化人的心灵世界，使人趋善去恶。法律必须充分地尊重和发挥其他社会规范和控制手段的作用，为其他社会规范和控制手段留出足够的生存空间。西方社会对法律的过度依赖产生了相当多的社会问题，如布莱克提到的吉诺维斯综合症。吉诺
13、维斯在她住的公寓附近被一个歹徒强奸后杀死，在她被害的过程中，38 位邻居都听到了呼喊声，但没有人采取任何救援行动。后来，邻居们解释说，他们当时都以为有人报了警，所以都在等待警察来处理。吉诺维斯案件反映了人们对法律及法律官员(警察、法官)的过分依赖导致自身处理问题的能力的退化。10P87 所以，布莱克等一批西方学者开始反思西方社会过度法律化的问题，提出了去法律化和非法律化的理论主张。立法谦抑理念的确立在当下的中国具有非常重要的现实意义。这是因为，中国社会已经进入了一个立法需求旺盛期。人民群众、社会各界和党政部门的立法呼声很多，以至于社会上一出现什么问题就有人呼吁立法。例如，餐馆饭店中饭菜浪费现象
14、严重，于是有的人大代表就建议国家立法严惩粮食浪费行为。立法需求和呼声高涨是各种因素综合作用的结果。首先，这是全社会法律意识增强的结果。随着法律意识的普遍增强，很多人视法律为解决各种社会问题的首选方案，而不管法律是否合适和有效。其次，部门利益驱动了政府部门立法的积极性。政府部门希望通过立法使本部门的利益合法化，甚至进一步扩张本部门的权力。再次，提案制度也激励了人大代表和政协委员提交立法提案的积极性。为了充分履行宪法和法律所赋予的职责，人大代表、政协委员开会时争相提交包括立法提案在内的各种提案，甚至要比谁的提案多，争做提案大王。于是，一些不可思议的立法提案就这样炮制出来了。不容忽视的是，法学界也是
15、立法狂热的始作俑者。法律学者们习惯于展示自己的学术研究才华，总是大声疾呼法律还很不完备，还有多少部法律有待制定。社会各方面的立法需求和呼声很高，确实给各级立法机关带来了很大的压力。立法机关对社会的立法呼声不能无动于衷，但也不能有求必应。手握立法大权的立法者，必须保持必要的冷静、慎重和节制，不能走向立法的迷信和狂热。不过，谦抑理念的实现，不能只靠立法者本身的觉悟和自觉，最终要靠切实有效的制度的保证。立法权限制制度和立法项目论证制度是有助于实现立法谦抑的两项重要制度。第一，对立法权的限制应由宪法或立法法加以明确规定。对立法权的限制主要包括三种形式：一是立法权的范围限制。立法机关不能干预人们的私生活
16、、思想信仰等个人自治的领域。立法机关不得制定剥夺公民基本人权的法律。很多国家的宪法都有这类明确的规定，例如美国宪法修正案第 1 条明确规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。 ”二是立法权的内容限制。即使在立法机关可以立法的领域，立法机关也不能任意行使立法权，立法的内容必须符合法律的基本精神和原则。譬如，立法机关不得以种族、宗教信仰、性别等差异为根据而给予人们法律上的不公平待遇。三是立法权的形式限制。富勒所论述的法律内在道德中的前七项原则都构成了对立法权的形式限制。这七项原则是：法律的一般性；法律应当颁布；法
17、律不应当溯及既往；法律应该清晰明白；法律不应当要求无法做到的事；法律不应存在矛盾；法律应具有稳定性。11P40111第二，立法项目论证制度则要求，无论是立法机关自己提出的立法项目，还是有立法提案权的机关或个人向立法机关提出的立法项目，都要经过严格的论证。立法项目论证的主要内容包括三个方面：一是立法的必要性。从事立法工作，一定要有问题意识。12只有现实生活中真正出现了急需立法解决的问题，才能去立法，不能为了立法而立法。当然，有社会问题，也不一定就必须立法，还要看这些社会问题是否适合于用法律手段控制。例如，高校大学生自杀率增加、青少年性开放性放纵等问题，都是值得全社会高度重视的问题，但此类社会问题
18、并不适宜于用法律手段控制，而由道德的、舆论的、教育的等其他手段解决更为合适。二是立法的适时性。也就是说，立法时机是否适当的问题。立法就像生孩子一样，既不能早产，也不能晚产。早产和晚产是立法时机不当的两个极端。早产容易使立法在现实面前碰壁甚至夭折，晚产容易折损立法的功效。立法早产的典型例子就是破产法。破产法是任何成熟的市场经济体制所不可或缺的法律，但是破产法不能脱离公司法、劳动法、失业救济法等其他市场经济法而孤立存在，没有这些法，破产法就孤掌难鸣。所以，在 1986 年那个市场经济发展刚刚起步、其他相关法律都未出台的年代，就匆匆制定破产法，确实是早产了。当时有这样一种说法，说破产法先制定，是孩子
19、比母亲先出生。13P131 这也就注定了破产法在很长时期内实施状况不佳的命运。三是立法的可行性。立法的可行性至少包括事实上的可能性、道德上的可接受性和经济上的可承受性三个方面的内容。事实上的可能性是指立法所要求的行为是人们事实上能做到的行为。立法不能强人所难，要求人们做不可能之事，这是立法最起码的要求。道德上的可接受性是指立法的目标和内容符合社会公众的价值观念，能为社会公众所接受或认同。不为社会公众所接受的立法，即使依靠国家强制推行，也不可能在社会生活中得到有效的实施。经济上的可承受性是指立法实施所需的经济成本应在政府和私人可承受的范围内。虽然立法具有很明显的社会功能或价值，但如果立法实施的成
20、本超出了政府或私人的承受能力，也是不可行的立法。因此，对立法后法律实施成本的评估应当成为立法项目论证的必要环节。三、民主理念美国民主理论家萨托利指出，我们生活在一个民主观混乱的时代，虽然我们都声称喜欢民主，但并不知道什么是民主。14P7 萨托利的这一论断也适用于立法民主问题。尽管民主已成为立法领域一个牢不可破的信条，但何谓立法民主仍缺乏一种清晰而有说服力的阐释。借鉴萨托利关于参与式民主的分类，14P119 我们可把立法民主分为直接民主立法、全民公决式立法和代议制民主立法三种类型。所谓直接民主立法，是指所有公民组成公民大会直接讨论、表决和通过法案。这种直接民主立法模式仅仅存在于古希腊雅典城邦那样
21、的微型国家。这种微型国家有两个突出特点：一是人民很容易集会，每个公民都能很容易认识所有其他的公民；15P8485 二是每个公民与他们的国家休戚相关，甚至可以说是生死与共。14P283284 只有在这样的国家里，所有公民才既有积极性也有可能性，定期或不定期地聚集在一起，共同讨论和制定法律。所以，这种直接民主立法模式无法为地域更广、人口更多的现代国家所复制。更何况，即使在古代的雅典城邦，直接民主立法也并非是真正的全民参与立法，因为享有立法权的公民不过城邦人口中的少数，广大妇女、奴隶和外来移民都不享有立法权。全民公决式立法是指所有公民直接投票表决和通过法案。学者们一般把全民公决式立法视作是直接民主立法，但全民公决式立法其实与古代的直接民主立法有明显的区别。从实际操作形式来看，全民公决一般是各个地方的公民分别在当地设立的投票点对法案进行投票。因此，它失去了古代直接民主立法的一个很重要的特征，即所有公民聚集在一起面对面地就法案直接进行讨论和辩论，然后基于深思熟虑的决定对法案进行投票表决。用萨托利的话来说，它是孤立的、无关联的个人的直接民主，而不是相互作用的参与者的直接民主。14P120 当然，和代议制民主立法相比，全民公决式立法在现代国家的条件下最大限度地实现了直接民主立法的理想。在这种意义上，我们或许可以把这种立法模式称为现代版的直接民主立法。
