1、浅谈从物业服务合同的特殊性谈物业服务质量监督机制的完善摘要：无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，业主都没能介入合同签订过程，无法通过合同顺利表达其权益，有鉴于此，通过完善物业服务监督机制以克服物业服务企业强势地位带来的弊端就显得十分必要。现行的政府监督机制作用有限，行业自律监督缺位，,3ki和业主委员会监督机制由于法律规定的不足而无法有效运行。因此，需要切实完善政府有关资质管理标准，加强行业自律监督，提高业主及业主委员会的法律地位以确保其监督权。 关键词：物业服务；物业管理；业主 一、物业服务合同的特殊性与监督的必要性 按照合同法的规定，合同订立的过程就是合同当事人之间要约一承诺的互动
2、谈判过程。谈判是当事人之间的信息交流，当事人之间通过充分的信息交流订立的合同可以保证其内容具体明确、双方权利与义务均衡，充分体现民商事合同自愿、等价、有偿的原则。在订立合同的谈判过程中，双方当事人的专业知识水平可能存在差异，信息收集和反馈的程度不同，从而导致信息不对称。为了防止信息不对称给信息弱势一方带来被欺骗的风险，信息弱势一方往往委托代理人代为谈判，而代理人所做要约或承诺直接对委托人具有约束力，如同委托人亲自作出要约和承诺一样。 物业服务合同以物业管理人提供物业服务、业主支付物业管理费为合同内容，但是其订立过程与一般的合同订立过程相对比具有很明显的特殊性。物业服务合同包括前期物业服务合同和
3、普通物业服务合同两类。前期物业服务合同是指在某一物业区域开发过程中，由建设单位与物业服务企业签订的物业服务合同。建设单位与物业服务企业签订物业服务合同后，再通过物业销售合同将其对物业服务企业的义务转移给物业买受人。普通物业合同是指由物业区域的业主委员会与物业服务企业订立的物业服务合同，根据我国法律的相关规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同，其权利义务直接及于全体业主。无论在前期物业服务合同或普通物业服务合同中，业主都不是合同订立过程的当事人，却要承受合同中规定的权利和义务，而业主承受这样的权利和义务并非基于委托代理关系，因为，在前期物业服务合同中建设单位的行为以及普通物业服务合同中
4、业主委员会的行为都不需要取得业主的代理授权。 业主作为物业服务合同当事人与合同签订过程相分离，必然造成业主在合同内容上意思表达的缺乏或不充分，业主希望从物业服务合同中得到的权利或利益往往表达不足，业主也无法决定合同具体的权利义务内容；而物业服务企业作为物业服务合同的定约人，其权利和利益的表达却是充分的。物业服务企业掌握了绝对的信息和话语权，这就造成业主依法主张权益的困难。我国最高人民法院 2009 年 4 月通过的最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(法释20098 号)第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范
5、确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。 ”但在合同条款对业主权益表达不充分的前提下，业主的诉权要真正起到维护其实体权益的作用显然是有难度的。既然物业服务合同订立过程具有特殊性，通过完善物业服务合同的监督机制确保广大业主的合法权益，就显得十分必要。 二、政府监督及行业自律机制的不足 从宏观角度分析，现行的监督机制中，政府的外部监督机制和物业管理行业自律监督机制都存在着不足，主要体现在： (一)政府监督有限 现有的政府监督机制主要通过资质管理实现，通过行政规章设置行业门槛以保障物业服务质量，具体内容包括企业资质管
6、理和人员从业资格管理两方面。 2004 年国家建设部颁布物业服务企业资质管理办法 ，随着 2007年物业管理条例的修订，该办法也于同年 10 月 30 日进行了修订。新办法将物业服务企业资质等级分为三级。分别由对应的不同层级政府负责资质证书的颁发和管理。三级资质的划分分别对应不同层次的业务范围，设置了企业市场准入门槛。 物业服务企业资质管理办法第十八条还规定，资质审批部门或者其上级主管部门，在法定情形下，根据利害关系人的请求或者根据职权可以撤销资质证书。其中，前四种情形都属于本不应该颁发资质证书而违法颁发，第五种情形是“依法可以撤销审批的其他情形” ，即“兜底条款” 。但是何为“依法可以撤销审
7、批的其他情形” ，该办法并未规定，导致实践中不具有可操作性。 在法律责任部分， 物业服务企业资质管理办法第十九、二十、二十一条规定了三种应受处罚的情形，分别为：物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务，物业服务企业出租、出借、转让资质证书以及物业服务企业不按照本办法规定及时办理资质变更手续。但是这三种情形都属于违反资质管理程序的事项，与物业服务企业的服务质量并没有必然联系。因此可以说物业服务企业资质管理办法并没有就物业服务企业的服务质量问题设定处罚条款。 另一方面， 物业管理条例第三十三条要求：从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。关于物业管理人员的职业资格，既有建设部主管
8、颁发的上岗证书，分物业管理员、部门经理、物业经理三个层级；又有人力资源和社会保障部颁发的物业管理注册职业资格证书，分物业管理员、助理物业管理师和物业管理师三个层级。资格认证体系不统一，各个部门也互不承认。实践中，基于我国物业服务企业目前的实际状况，物业管理人员资格认证的程序本身并没有很严格的标准。 (二)行业自律监督缺位 物业管理条例中并没有包含有关物业管理行业协会的规定，但是从 1993 年深圳市物业管理协会成立至今，除西藏、青海和港澳台地区外，我国各省、自治区、直辖市，都相继成立了省级的物业管理协会，并于 2000 年成立了中国物业管理协会。这些物业管理协会属于经民政部门注册登记、具有法人
9、资格的民间社团，其会员即为各个物业服务企业。深圳经济特区物业管理条例明文规定了“深圳市物业管理协会”的法律地位，并在第五十八条明确规定：“物业服务企业应当自取得资质证书之日起三个月内加入市物业管理协会。 ”北京市物业管理办法第三十条第二款规定：“本市支持物业服务行业协会充分发挥服务、沟通和监督作用，完善物业服务行业自律制度，促进物业服务行业发展。 ”但是绝大部分省市的法律法规并没有针对物业管理协会做出相关规定。实践中，这些物业管理协会的主要职能包括：(1)为会员企业提供沟通渠道和咨询平台，维护行业内部公平竞争；(2)协助政府开展行业调研和行业统计工作，建言献策；(3)促进物业管理方式和物业科技
10、进 步；(4)代表和维护物业企业合法权益；(5)制定本行业的行规行约并监督执行，建立行业,自律机制；(6)组织开展对物业企业的资质评定、物业管理优秀示范项目的达标考评和从业人员有关执业资格培训工作。这些职能更多的集中于行业指导和行业协调范畴，着重解决有关行业发展前景问题和调解行业内部矛盾，行业规约涉及的监督内容有限。 因此，相对于发达国家比较成熟的物业管理行业协会，如美国的房地产经纪人协会、物业管理协会(IREM)，我国的物业管理行业协会还处于较低的层次。会员企业加入的自由性和协会管理的松散性，使得行业协会对企业的监督力度十分有限。 三、业主监督机制的不足 (一)业主监督的薄弱与不可实现性 物
11、业管理条例第六条规定了业主在物业管理活动中享有的权利，其中第七款为“监督物业服务企业履行物业服务合同” ，也就是监督物业服务企业的服务质量和履约情况。 关于物业服务质量，我国物权法和物业管理条例均未做出明确规定， 物业服务收费管理办法第八条规定：物业服务企业“应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示” 。该办法第十四条规定：物业服务企业在物业服务中“应当严格履行物业服务合同，为业主提供质价相符的服务” 。但何为“质价相符” ，其实并无法律标准作为依据，因此判断是否“质价相符”的主要标准还是合同的约定，看
12、物业服务企业是否按照合同约定履行了其应完成的各项服务内容。倘若合同对物业服务企业应完成的各项服务内容约定并不明确，业主就很难依据合同约定对物业服务企业的服务质量进行监督。同时无论是前期物业合同还是普通物业合同，业主往往都是合同内容的被动接受者，期望依照物业服务合同对物业服务质量进行监督难度很大。(二)业主委员会监督的混乱与不可行性 物业管理条例第十五条规定的业主委员会的职责中，包含了“监督和协助物业服务企业履行物业服务合同”的内容。业主委员会对物业服务企业履行合同的监督也应当基于合同内容进行。业主委员会代表业主与物业服务企业签订物业服务合同，从表面上看其对合同内容有直接的认知和考察优势。但是，
13、现实中我国的业主委员会并不具有法人资格，其法律地位模糊不清，学术界对之争议很大，而不具有法人资格的业主委员会不能拥有独立的财产，也不能作为诉讼主体。业主委员会的成员是利用业余时间参与社区的公益性活动，他们并非物业管理的专业人员，缺乏足够的经验和知识，也没有相应的订约责任约束。业主对业主委员会成员往往缺乏足够认知，很难保证他们在签订普通物业服务合同时谨慎审查合同内容。在监督合同履行过程中，既非专职又非专业的业主委员会缺乏足够的积极性。即使业主委员会发现物业服务质量存在问题，由于我国法律并没有确立业主委员会的诉讼主体地位，其并没有采取法律救济行动的资格。因此，业主委员会的监督实质上也是形同虚设。
14、四、完善物业服务质量监督机制的具体建议 综上所述，我国现行法律法规针对物业服务企业所规定的政府监督、行业监督和业主及业主委员会监督的内容均不足。比较而言，现有政府监督的内容具有较强的可操作性，而行业监督的内容基本处于空白状态，业主和业主委员会的监督也苍白无力。但是，由于物业服务合同签订过程的特殊性带来的业主权利保障的迫切性，三种具体监督机制都应该进一步完善。其中，政府作为公权力的唯一持有者，政府监督的直接性和强行性使得其价值不容否定；行业自律监督应成为政府监督的必要延伸，通过行业自律监督提高服务质量，从而避免政府监督的刚性惩罚。由于我国物业服务行业起步较晚，物业服务企业发展水平参差不齐，行业协
15、会的自律监督作用应当得到法律的充分肯定与支持。此外，鉴于法律法规针对业主和业主委员会的权利、诉讼地位规定不足，修订法律法规以提高业主和业主委员会的法律地位势在必行。 (一)关于完善政府监督与行业自律监督的建议 第一，完善政府资质管理。资质管理是各国在物业管理行业中较为普遍的做法。比如在国际上公认的物业服务质量较高的日本，物业服务企业均需领取特别的经营许可证才能够从事物业管理，物业管理从业人员必须接受严格的培训，经过国家统一考试，成绩合格者才能担任管理职务。若想通过资质管理达到保证服务质量的目的，关键在于资质的取得应符合一系列明确的服务质量标准，缺乏明确的服务质量标准将使资质管理失去本来的价值。
16、现行的物业服务企业资质管理办法仅仅规定了不同的资质审批机关，并没有规定明确的资质授予标准，这就很容易造成权力滥用和权力寻租，物业服务企业申请各级资质时，也无法进行自身条件的准备。因此，建议我国对各级物业服务企业的资质授予标准加以细化，从注册资金、人员配备、服务经验、既往服务中业主的满意程度等不同方面对申请企业进行考核，使资质授予条件硬性化，从而避免软条件和审批任意性的弊端。而对于从业人员的资质认定，鉴于我国各地物业发展水平存在差异，建议制定一个全国性的物业管理从业人员资质考核规划。在未来一定期间内强化专业化考核，严格认证制度，改变现有相对宽松的资格门槛。 第二，建立完善的物业服务质量评价机制。
17、在该机制中，物业主管部门不仅应当设立专门的机构和人员负责物业服务质量的评估，同时要充分发挥行业协会的自律监督作用，应当督促和鼓励行业协会更多地参与对企业的评价和动态监督。这就需要保证行业协会的相对独立地位，并由政府授予其一定的评估和监督权。对于严重违反行业协会制定的有关服务质量规定的物业服务企业，行业协会应有权提请资质主管部门撤销其企业资质，这样才能激活物业服务市场的优胜劣汰机制，避免长期以来我国物业服务企业一旦取得资质就捧上“铁饭碗”的弊端，以改变我国物业服务企业鱼龙混杂的局面。 发达国家在这方面有许多成功的经验可以借鉴。如日本就依靠行业协会对物业服务质量进行评定和监督。日本相关的全国性行业
18、组织比较多，如高层楼宇管理协会、电梯管理协会、住宅管理协会等。这些协会负责搜集和研究物业管理方面的经验、技术和方法，指导物业服务企业实行科学化、人性化、低成本的物业管理，并处理有关物业管理方面的问题和业主的投诉等。物业服务企业作为协会的会员要接受协会的指导、监督和管理。在美国，物业管理公司直接接受全国性行业协会的监督，只有经相关行业协会的培训和认可才能申请相关营业执照，取得营业执照后还须每 4 年接受 45 小时的专业培训，以保证物业服务企业对于行业协会所设服务标准的充分理解。 在我国，物业服务行业协会起步最早的深圳市也制订了相关规定，深圳经济特区物业管理条例第五十九条专门强调了物业管理协会的
19、监督机制，并且规定：“受到市物业管理协会公开谴责的物业服务企业，二年内不得参加物业服务招标投标，业主大会可以提前解除与其签订的物业服务合同。受到市物业管理协会公开谴责的物业服务从业人员，物业服务企业二年内不得聘用其从事应当由取得物业服务相关资格证书的人员从事的工作。 ”深圳市的相关做法值得有关物业服务企业全国性立法或制定行政法规时借鉴。 (二)关于完善业主和业主委员会监督的建议 业主和业主委员会是物业服务质量的直接利益相关者，但是通过前文论述，无论是从业主角度还是从业主委员会角度，我们都无法推演出一个具有现实性并且行之有效的监督机制。因此，通过修改立法提高业主及业主委员会的法律地位以确保其监督权，就显得尤为急迫且重要。本文认为，相关法律应该规定业主在物业服务合同签订过程中具有信息跟进和监督的权利。所谓信息跟进，是指业主可以在物业服务合同签订过程中，要求建设单位、物业服务企业、业主委员会等签约主体对合同内容进行充分的说明，业主应有权表达自己的意见，对于业主所提出的合理意见及建议，签约各方应充分尊重，并尽可能地吸收到合同条款内容之中。通过这种信息跟进，业主就实现了对物业服务合同签约过程的监督。有关法律还应提高业主委员会的地位，赋予业主委员会法人资格
