1、商标抢注之正当性研究以“樊记”商标抢注为例关键词: 商标抢注；合法性；正当性；权利位阶 内容提要: 众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。 一、问题的提出2010 年
2、2 月 22 日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委” ）对“义茂春樊家腊汁肉铺” （以下简称“樊家铺” ）抢注“樊记腊汁肉夹馍店” （以下简称“樊记店” ）的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。1因此裁定“樊家铺”1996 年申请注册的第 1031148号“樊记”商标不予核准注册。 “樊家铺”不服“商评委”的第 04242 号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案
3、。2“商评委”的第 04242 号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。二、商标多
4、视角矢量分析众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。3国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。4然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。5对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多
5、视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。（一）商标的符号学分析由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指”与“所指” 。6商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的
6、能指向量。商标的“所指”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。7当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称“存贮信息” ）调出来与其视觉捕获的信息（简称“新信息” ）进行比对，可以得出彼此“相同” 、 “相近似”或者“完全不同”的结果。倘若“新信息”与其“存贮信息”是“令人满意”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般”的相同，则是否“购买”视具体情况而定；是“令人讨厌”的相同，则放弃的可能性最大。倘若“新信息”与其“存贮信息”相近似，那么，消
7、费者接下来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若“新信息”与其“存贮信息”完全不同，消费者可能作出“放弃购买” 、 “购买”或者“进一步了解”的选择，但购买的可能性不大。8这就是商标“所指向量”的具体表现形式。当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是经济利益，更重要的是其商誉或者形象。海尔集团公司的总裁张瑞敏先生曾经说过：海尔不是在销售产品，而是在销售商誉。9由商标符号“所指向量”导致消费者放弃购买不熟悉品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体表现；从反面讲，则是导致市场经营者将他人已经使用并具有
8、一定知名度的标记抢注为商标的诱因所在。（二）商标的营销学分析从营销学的角度看，消费者在购买商品或者接受服务时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购买熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称“牌购关系” ） 。10对市场经营者而言，品牌所具有的恒久属性就是文化积淀性与赢利能力。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地体现品牌的恒久属性。 11因此，从营销学角度对商标进行矢量向度分析，可以将商标分解为三个矢量向度，即文化矢量、品质矢量与竞争矢量。商标的文化矢量，是指商标作为一种人文符号，经过市场经营者从设计到培育，再到运营，最后便沉淀为消费者大脑记忆
9、中的具有确定文化内涵的信息，对消费者购买商品或者接受服务起到支配作用，上文所列的“牌购关系”便是例证。商标的文化矢量向度，也可以说是市场经营者通过其市场营销策略而建立的商标差异性，使之清晰地与同种类商品或者服务上所粘附的商标相区别，然后再借助商标将其生产经营的商品或者服务相区别，由此而解析出商标的品质矢量。12具而言之，商标的品质矢量，就是指商标在经营者与特定的商品或者服务之间建立了特殊的连接关系，并且蕴涵着商品或者服务所具有的品质性状。商标所吸引的消费者群体如果呈现增长态势，则表明商标的竞争向度显著，否则，表明其竞争向度暗淡，由此而分离出商标的竞争向度。市场经营者不切实际地渲染商标信息，单纯
10、地追求商标的竞争向度，而忽视商标所具有的文化向度与品质向度，最终将失去全部消费者。 “三鹿”商标的悲剧即是明证。13商标抢注者所追求的正是商标的竞争向度，由抢注而取得的商标，很难维持其恒久性。至于本文开篇所举的“樊家铺”抢注“樊记”标记纠纷，则可能同时注意到了商标的文化向度、品质向度与竞争向度，因为“樊家铺”与“樊记”具有沉淀的文化关联性，其制作的“腊汁肉夹馍”品质有保证，由此决定了“樊记”商标的赢利能力。（三）商标的心理学分析上一部分讨论了消费者的品牌选择路径与“牌购关系” 。在该路径上，有很多因素直接影响消费者对品牌的选择，包括政治因素、经济因素、文化因素、社会因素以及心理因素等。14其中
11、，最重要的因素是消费者自身的因素，尤其是心理因素。作为一种符号学意义上的商标，是由“能指”和“所指”两个矢量合成的二元实体。15其中的“所指”是商标的内涵指向，也称心理指向，可以分解为“情感向度”与“从众向度” 。商标的情感向度，实际上就是消费者根据其个性特征而产生的对商标的一种心理感受。就具体商标而言，不论其知名度有多么的高，其所连接的商品或者服务之品质有多么的好，它也不能让全世界所有的消费者都选择这一件商标。消费者对商标的情感向度决定了市场经营者应当具有的多元性与竞争性。如果有一件商标能够征服全世界所有的消费者，那么，这个世界将会在这一个时刻停止。也正是因为不同的消费者对商标有各自的情感依
12、赖，所以，商标才有层次性，商品才有多样性，消费者才可能进行符合自己情感向度的选择。16商标的从众向度，就是消费者对商标的选择或者喜好在某种程度上受他人的影响，让自己的选择趋同于大众。17最典型的案例就是赶时髦者受新潮商品的影响而作出相应的选择。该项矢量向度决定了市场经营者总是最大限度地培养顾客对商标的忠诚度，因此而留住老顾客，争取新顾客。从心理学角度研究商标的矢量向度，能够让我们更加清楚地看到市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记作为商标抢注的心理效应。实际上，这就是心理学上的“习惯”或者心理依赖使然。人的习惯的形成，需要经过经历而获得经验，经过培养而获得知识，通过感觉而获得体验等一系
13、列过程。这个过程复杂而且漫长，但是，习惯一旦形成，就能对人的行为产生潜在的影响。18由于习惯的作用，将知名标记抢注为商标，可以迎合消费者的习惯趋向或者心理依赖需求。三、商标抢注及其缘由考察商标抢注，就是自然人、法人或者其他组织将他人已经使用并具有一定知名度的标记作为商标，抢先向商标局提出商标注册申请并希望被核准注册的行为。19实际上，被抢注的标记既包括他人的未注册商标与注册商标，也包括他人的姓名、字号、商号或者其他独创标记、短语、词汇等。20关于商标抢注的缘由，已经有学者进行了详细的归纳，大体包括商标注册确权制度存在缺陷、被抢注者商标保护意识薄弱以及商标抢注者善于投机钻营等。21在此所列举的事
14、项的确是商标抢注的缘由，但只是引发商标抢注的表象，更深层次的缘由却是被抢注标记所具有的赢利能力以及公众对熟知标记的心理依赖性。（一）攫获利益是商标抢注的直接诱因据不完全统计，商标抢注的对象是已经具有一定知名度的标记，22包括 7 个类别：1.未注册商标，例如， “朗科优盘”未注册商标被抢注。232.将他人的注册商标抢注在非核定使用的商品或者服务上，例如，“微软”被抢注于“卫生巾” 。243.字号或者商号，例如，深圳一家公司将瑞士在深圳的 IMV 控股有限公司的商号“IMV”抢注为商标。254.影视作品中的经典词语、流行语，例如， “刘老根”被抢注于“咖啡、化肥、啤酒、酱油、辣酱等诸多商品”的商
15、标。265.楼盘、场馆、媒体等的特殊词汇，例如， “星光大道”被抢注于“地板”商标。27北京奥运场馆“鸟巢” 、 “水立方”被抢注为内衣商标。286.风景名胜、文化古迹等专用术语，例如，河南洛阳的“牡丹之都”被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告，其注册的商标类别是第 39 类，注册的项目是“游艇运输” 、 “货运” 、 “船只运输”等。297.其他的流行词语，例如， “胡润百富榜”抢注于“西服”商标；春晚小品不差钱中的“不差钱”被抢注。上述各种标记虽然具有各自的特性或者个性，但有一点是共同的，也正是抢注者所看重的“知名度” 。将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标，运用于抢注者生产经营
16、的商品或者提供的服务上，抢注者不必花费太多的广告宣传费，就可以使抢注商标快速成为驰名商标、著名商标或者知名商标，抢占市场份额，获得可观的利润。30另一方面，即使抢注者自己不使用抢注商标，也可以向被抢注者高价转让，取得一笔可观的转让费。例如，著名景区名称“香格里拉”遭抢注后，抢注者向被抢注者开价 200 万的转让费。31另一方面，商标抢注者通过抢注竞争对手已经使用并具有一定知名度的标记作为商标，将竞争对手排挤出相关市场，达到利己目的。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的“Firely”商标一案，抢注者的目的就是将我国东林公司挤出德国市场。32本文开篇列举的“樊记”商标抢注案件，抢注
17、者既没有使用该商标的意图，也没有向被抢注者出售的打算，其主要目的就是为了阻止被抢注者继续使用该标记。（二）心理依赖是商标抢注的精神诱因商标在形式上表现为一种简易符号，被市场经营者粘附于某种商品或者连接于某种服务时，以达到指示商品或者服务的来源、区别其经营者或者提供者的目的。商标所具有的这种区别作用，被学者称为商标的核心作用。33从心理与行为学角度讲，商标价值体现在消费者根据其对特定商标的认知和偏爱程度而对与商标所连接的商品或者服务进行选择，实际上就是消费者赋予特定商标以超越与商标相连接的商品功能价值之外的形象价值，从而形成对特定商标的心理依赖。34具有影响力的商标，不仅能够满足消费者对商品的功能性需求，更重要的是能够满足消费者对商品的精神性或者心理性需求，成为消费者的心理依赖。消费者对知名商标的心理依赖性，主要是指消费者在购买商品或者接受服务时过分喜好选择粘附有知名商标的商品；其实际表现为以能够获得粘附有知名商标的商品而感到愉悦或满足，否则，便会产生沮丧甚至抵制的情绪。消费者对知名标记的心理依赖，是商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的精神动因。经营者使用商标的原初目的，在于使自己经营的商品或者提供的服务与其他经营者的相区别。但是，消费者对知名商标的心理依赖性，使之成长为特殊价值符号，进而衍生出傍名牌、搭便车以及商标抢注行为，以
