1、试析好意施惠行为的性质论文摘要 好意施惠是一种在生活中极为常见的、旨在增进情谊的行为。由于对好意施惠在理论上缺乏全面深入的研究，法律上也缺乏对好意施惠的明确定性，所以人们在面对好意施惠问题时往往与其他行为发生混淆，导致在处理关于好意施惠的纠纷时也会模糊不清。好意施惠行为不同于民事法律行为，不能当然地在当事人之间产生合同上的权利义务关系。在实务中，应当结合当事人的意思，衡量双方利益和交易习惯，根据个案情况确定。 论文关键词 好意施惠 法律行为 无偿契约 日常生活中经常发生诸如邀请同事吃饭，替邻居照看孩子，让朋友搭便车，帮人指路，到站请邻座的人叫醒等现象，德国的判例和学说对此类行为讨论颇多，德国学
2、者们将此类行为称为“情谊行为” ，台湾地区学者们称为“好意施惠关系”或“施惠关系” ，而大陆地区学者们有称“好意施惠行为”也有称“施惠行为” 。本文统一称“好意施惠行为” 。目前在我国的法律中，对好意施惠行为并未有明确规定，实践中的判例可借鉴之处也无多。对好意施惠法律性质进行探讨，对现实生活具有重要的法律和社会意义。 一、好意施惠行为的概念 （一）好意施惠行为的概念 好意施惠行为在生活中无处不在，常见情形有搭便车、顺路代为投寄信件、帮助邻居照看孩子、火车到站叫醒、代为投寄信件、参加友人聚会等。两大法系在描述这类行为时有所区别。大陆法系的定义从行为的构成要素出发，主要着眼点是行为人主观上缺乏受法
3、律约束的意思表示。大陆法系如德国学者梅迪库斯称其为“情谊行为”：有些行为发生在法律层面之外（Gesch fte auerhalb der Ebene des Rechts） ，因此它们不能依法产生后果。这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的“情谊行为” （Geflligkeiten）或“社会层面上的行为” 。台湾学者黄立称“施惠关系” （Geflligkeitsverhltnis） 。王泽鉴则称“好意施惠关系” （Geflligkeitsverhltnis） 。而英美法系则更多地从行为之法律效力出发，考查行为人的行为在客观上是否缺乏法律强制力。英美法系多称君子协定（Gentleman
4、Agreement） ，指由两个或两个以上当事人达成的在法律上没有强制力而仅对个人的道义上有拘束力的协议。 二、好意施惠行为的法律性质 （一）与法律行为的区别 大多数的学者均认为不是法律行为，主要理由有：（1）好意施惠行为缺乏效果意思。效果意思即行为人欲依其表示发生特定法律效果并愿受法律拘束的意思。好意施惠的行为人无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利或义务。施惠关系（Geflligkeitsverhltnisse）不属于法律之范围，无拘束力。例如某甲陪同某乙逛街，此行为在两者间不产生债之关系，双方并没有受法律拘束的意思表示。甲随时可以离开，而不存在违约，更无不完全给付的问题，只可能对双方
5、信用或感情产生影响。在通常情况下，好意施惠的行为人不会对法律约束作实际的思考，除非出现了麻烦，如一方当事人受到损害。不过好意施惠的行为人一般不会想到今后会出现这些麻烦，如果他想到这一点，那么他很可能不会去做了。例如要是想到顺路带人会出现麻烦，开车人就不可能帮助要搭便车的人。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。 （2）法律不调整人际关系方面的问题。人与人在交往过程中，会有许多社交往来，如爱情、友情等，而这些法律无从进行调整。受邀参加聚会、陪同吃饭逛街等行为的目的是娱乐或增进感情，法律对这些行为无法加诸强制力，更无损害赔偿等的适用空间。与此相反，认为是法律
6、行为主要理由是：好意施惠以增进情谊为目的，但“法律不问动机” ，所以在好意施惠性质的判定中不能因该动机就推断行为人缺乏法律效果意思。笔者不同意此观点， “法律不问动机”这句话没有错，增进情谊也确实是好意施惠行为的一个动机，但它同时也是行为想要产生的一种效果，行为人仅仅是为了达到此效果而为好意施惠，所以不能单纯以法律不问动机全盘否定行为人的主观意思，径直认定行为人有受法律约束的意思。 （二）与事实行为的区别 好意施惠行为与事实行为都不以意思表示为要素，对当事人的主体资格也不作任何要求。但两者在法律效果的强制性上不同，事实行为有权利义务效果法定性的特点，行为人的主观方面不影响法律后果的发生，一旦行
7、为符合事实行为的构成要件，就会在当事人间产生法律上的权利义务关系。而好意施惠人不以产生此种法律关系为目的，主观上没有受法律约束的意思，行为人为施惠行为后，不会产生法定后果，法律也不会在当事人间产生权利义务关系。（三）与无因管理的区别 无因管理是指没有法定或约定义务，为避免利益遭受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。其与好意施惠的区别主要有以下几点：（1）无因管理的情况下，管理人事先没有受到本人的请求，常常在不知晓本人的情形下为管理行为。而好意施惠中施惠方对要施惠的对象往往知晓。 （2）无因管理中，管理人在管理事务后，对本人享有必要费用或有益费用的请求权。但好意施惠中，施惠方在做出施惠行为
8、后，不能以对方获利无法律上原因为由主张不当得利，更无报酬请求权。 （3）无因管理，因其对国家和他人利益的有益性而被认定为是一种合法行为，所以一旦成立无因管理，即排斥侵权行为的适用。而好意施惠成立后，并不排斥侵权行为的构成。 （4）无因管理中，管理人管理事务的行为是自发而主动地做出的。而好意施惠中施惠人可能是主动做出施惠行为，也可能是因另一方的请求做出的。（四）与无偿契约的区别 好意施惠与无偿契约均具有无偿性和施惠性的特点。主要有以下几个方面区别：（1）行为的目的不同。订立无偿契约的双方为设立权利义务关系，有受法律约束的意思。而在好意施惠行为，行为人以增进情谊为目的，无设立法律上权利义务的意思。
9、 （2）法律对二者的要求不同。好意施惠关系中因欠缺效果意思，行为没有法律约束力。故施惠方不依约履行施惠行为时，受惠方无请求履行的权利。而无偿契约生效后，当事人间就存在着法律上的权利义务关系，当给付方不履行给付义务时，相对方有权请求其继续履行，同时也享有违约损害赔偿等权利。 （3）行为内容的明确性不同。无偿契约同其他契约一样，当事人通常会对契约的履行地、履行时间、履行方式等做出具体明确的约定。而好意施惠关系中，双方的约定往往是模糊的不确定的，不会事无巨细的的协商和明确。 根据上面的区别，结合现实情况，在面对一个模棱两可的行为时，我们大致可以从以下几个方面加以判断：（1）判断双方是否欠缺缔约合意。
10、好意施惠的最大特征就是当事人之间欠缺法律效果意思，行为人在为行为时，无设立权利义务关系和受法律约束的意思。而无偿契约则存在明确的设立权利义务关系的缔约合意。如：甲是乙地人，丙开车到乙地办公，因为甲想回家，丙便答应让甲同乘。此时丙究竟与甲成立好意施惠还是无偿契约，无法判明。有学者认为不受法律拘束的意思，当事人得明示之，如表示其所受约定乃数“君子协定” 。但如果将“明示”作为成立好意施惠的必要条件，似乎不合常理，因为实践中会做出此类明示的人寥寥无几，而且它会使得很多行为都归入无偿契约，而无构成好意施惠的可能。如此处成立无偿契约，则依照合同法第 290 条、302 条，除非是甲之健康原因或存在故意或
11、重大过失，丙都将对甲之伤亡承担赔偿责任，这对于丙显然过于苛刻。 （2）权衡当事人利益关系和公平原则。如德国著名的彩券案：A、B、C、D 及 E 五人组成彩券投资会，每周每人投资 10 马克，由 E 负责购买并填写号码，某周因 E 的过失没有购买彩券，错失了 1 万马克的奖金，A、B、C、D 起诉 E 请求赔偿。德国联邦法院强调，要使 E 承担此种可能危及生存的责任，实不符合此种共同投资彩券关系，若事先虑及此问题，没有任何成员愿意承担此种危险。基于此种认识，德国联邦法院认为约定 E 购买彩券不具有法律上的约束力。 （3）考查交易习惯。当事人主观意思的识别是区分好意施惠与无偿契约的关键。如果施惠人
12、做出施惠行为时知道或应当知道存在交易习惯，但仍没有明示排除的，可以认为其遵从交易习惯，成立无偿契约关系。 （五）与赠与行为的区别 有人认为，现实生活中，好意施惠和赠与行为往往混淆在一起，如帮助邻居照看孩子，顺路代人投递邮件，让人搭便车等，这类行为大多被归入好意施惠行为的范畴。但还存在另外一种情况，如甲送给乙一件衣服、一本书等，此时便难以区分了。典型的例子就是，施舍乞讨者的行为究竟是赠与行为还是好意施惠。笔者认为，两者的主要区别在于，好意施惠行为，其行为对象是人的行为，而赠与行为，其对象是行为指向的物，单纯的一个行为是不能成为赠与合同的标的的；且赠与行为通常涉及的是纯粹的财产利益关系，而好意施惠行为大多涉及的是双方的人身利益，如感情的建立和巩固等，且双方存在一定的人身信赖。据此，在施舍的情形，应当认定为赠与行为而非好意施惠。 三、结语 我国法律尚未对好意施惠行为予以规定，但它大量的存在于我们的生活中。由于其与法律行为、事实行为之间的混淆关系，使得在实践中，由于各地法院理解和诠释的不同，对个体案件的处理出现诸多争议，更无明确的定论。对好意施惠性质的梳理和辨析，有助于纠纷的解决，也在一定程度上缩小司法裁判上的差异，使案件得到更公平公正的处理结果。
