1、政府公共警告不作为与作为的赔偿责任分析关键词: 政府公共警告/行政不作为/行政作为/责任 内容提要: 具有政府公共警告职责的行政机关的行政不作为直接或间接损害公民合法权益，该行政机关需承担相应责任。行政不作为导致损害赔偿责任分配应遵循按份责任原则。公共警告行政作为侵权责任的认定主要采用违法归责原则。行政机关的公共警告信息形成于法有据、程序正确，即使发布的信息错误或不准确，也不应承担法律责任。 “在公共行政和私人部门行政的成有词汇中，责任一词是最为重要的”1。从责任的类型上看，责任又可以分为法律责任、道德责任、政治责任。而法律责任包括民事责任、刑事责任与行政责任。政府公共警告行为引起的法律关系是
2、一种行政法律关系，涉及行政主体与行政相对人，故政府公共警告与民事责任关联性不大。政府公共警告行为可能触犯刑事罪名主要是刑法分则第九章的渎职类罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪，责任认定相对比较简单，不是本文研究的重点。本文所探讨的主要是法律责任中的行政赔偿责任，即负有公共警告职责的有关组织，对其不作为或错误作为导致损害结果承担赔偿责任的特殊义务。 一、行政不作为下的赔偿责任认定（一）信息缺失或迟缓是政府公共警告不作为的两种主要情形行政是公民维持正常生活的基本保障力量，它对公民安全、健康具有一种天然责任。 “行政除了提供福利之外，还负有保障国民安全、健康、舒适的生活，整备生活环境，管理社会风险的职责。
3、如果行政不援之以手，国民的生存和安全就无以维持，行政所负有的这种责任，简单地说就是危险防止责任” 2。由此而言，危险防止是行政的基本职能。政府公共警告是是行政机关履行危险防止义务的一种手段，但政府公共警告不会自动产生，它须以相关部门的发布行为作为前提。如果行政机关面对危险时选择不作为，那么人们往往就无法知晓危险、及时躲避危险，损害也就由此发生，由损害而产生的责任问题也被牵引出来。行政机关对其不作为导致的损害应承担责任当无疑问，至于赔偿责任的认定及范围则有必要澄明。在政府公共警告过程中，行政不作为主要是指因行政机关及其工作人员违反法律的规定，未发布或及时发布政府公共警告信息，从而对公民、法人和其
4、他组织的合法权益造成侵害之情形。（二）政府公共警告行政不作为的责任认定认定行政不作为的责任首先必须明确其构成要件。杨小军先生则认为行政不作为问责的构成要件包括有应当作为的岗位职责、有怠于履行作为职责的行为事实和有危害后果。 3杜仪方博士认为：“行政不作为赔偿责任的构成需要满足三个要件：第一，行政行为构成行政不作为；第二，申请行政赔偿的有效途径是附随行政诉讼一并提起；第三，该行政不作为属于行政赔偿范围” 4；两位学者的视角不同，所得结论并无错误，但均只看见“硬币的一面” ，仍有补充的空间。笔者认为，行政不作为的责任认定如包括两方面的内容，即事实上认定与法律上认定。事实上的认定主要是判断该行政行为
5、是否构成行政不作为。具体而言包括以下几点：一是主体适格。不作为的行为主体是享有行政职权的行政机关、授权组织或受委托组织及其工作人员；二是先定义务，即行政机关有作为的职责；三是行为不作为的事实，即行政机关当为而不为或不完全作为；四是发生了损害结果，这种损害结果具有确实性，既包括实际损害也包括预期利益的丧失，但不是定推定的、主观想象的、虚构的损害；五是行政不作为与损害结果具有因果关系即行政不作为与损害结果具有联结性，正是由于行政不作为的存在才导致损害结果的发生。法律认定是指该行政不作为行为是否具有法律上的可责性，换言之，该行政不作为造成的损害是否属于法定的行政赔偿范围。行政不作为的责任应当以法律规
6、定为依据，法律是人民大众之间、国家与公民订立的一种社会契约，如果法律没有规定该行政不作为的赔偿责任，那么即使该行政行为构成行政不作为也无须承担赔偿责任。另外，关于行政行为是否构成行政不作为，杜仪方博士认为：须分析该行政行为是否针对特定行政相对人构成行政不作为，如果特定消费者不是该行政不作为的相对方，则无权针对该行政不作为提起行政赔偿诉讼，例如“三鹿事件”中的石家庄市人民政府的迟报行为虽然构成行不作为，但由于报告义务所指向的主体是河北省政府，石家庄市人民政府在“三鹿事件”中承担的是上级人民政府所追究的政治责任和行政责任。146P160 当然，如果行政不作为不会或没有对公民的合法权益造成危害，那么
7、该行政不作为只须对其义务指向主体负责，但如果该行政不作为会直接或间接影响社会大众的生命健康与财产安全等权益时，那么行政机关就该行政不行为需对社会大众承担相应责任。仍以“三鹿事件”以例，如果石家庄市人民政府的迟报行为影响了河北省人民政府相关应急决定的作出及各级政府公共警告的发布，石家庄市人民政府就不仅是要向上级人民政府承担政治责任和行政责任的问题了，它还必须向因其迟报行为而发生的利益受损者承担相应的赔偿责任。我国的国家赔偿法第 2 条明确规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，而行政不作为应属于“造成公民身体伤
8、害或者死亡的其他违法行为” （国家赔偿法第 3 条）和“造成财产损害的其他违法行为” （国家赔偿法第 4 条） ，受害人有依法取得赔偿的权利。二、行政不作为下的赔偿责任分配近年来的全国性消费危害事件具有一些共同点，一是企业经营者是危险的制造者；二是行政监督管理部门未有效行使行政规制权；三是行政预警信息未发布或未及时发布。从机构类型上看，行政监督管理部门和政府公共警告发布机关属于行政主体，是广泛上的具有危险防止义务的公权力机关。在消费安全行政保障中，这两个机构通常是重合的，行政监督管理部门往往同时也是政府公共警告发布机关，并且行政监管职责的不适当履行与公共警告信息未发布或未及时发布具有因果关系。
9、因此，可以将未尽危险防止义务公权力机关归为一类责任主体。责任分配问题实际上就成为公权力机关（危险防止义务者）和企业经营者（危险制造者）的责任分担问题。（一）是否为连带责任连带责任是民法的概念，它是指责任人为两人或两上以上时，在对外效果上各责任人对共同债务承担全部责任，即“债之效力及消灭，一人所生事项，对于他债权人或债务人亦生效力” 5，而在各责任人之间则依照各自的过错承担相应的赔偿责任，如果其中一方所承担的赔偿责任超过其所应承担的，可以向其他一方或多方进行追偿。行政不作为产生的责任能否类推适应民法的连带责任制度则需详细分析。关于行政连带责任的论述目前尚不多见，检索中国学术期刊网（CNKI）中共
10、有三篇文章涉及行政连带责任。关保英教授认为， “行政连带责任是指在行政权行使过程中和在行政职权的履行中行政权行使对相关行政行为以及行政行为所带来的后果所应做出的合理承受以及在整个承受过程中依行为所体现权力主体价值的大小对其所分配的承受的等级” 6；王世涛教授认为， “行政连带责任是指在存在两个或两个以上责任主体的情况下，每一个主体都应对行政违法行为承担责任” 7；学者肖雄则认为， “行政连带责任是指两个有法定联系的行政责任主体之间，由某一主体先行承担责任，然后对另一责任主体享有求偿权的行政责任” 8。上述三者学者将行政连带责任限定在行政主体之间的责任连带性，至于行政主体与民事主体之间的连带责任
11、并未论及。实际上我国法律和法规也并无行政赔偿责任和民事责任的连带规定，司法实践中也并无类似判决之先例。民法中设立连带责任之根本目的在于确保债权的满足，但这种满足是建立在外部的不可分性、内部的按份责任和超额负担责任者求偿权的基础上的。而在消费安全事件，企业经营者是危险源，是消费者权益受损的主要原因，而政府公共警告主体则是未尽安保义务者，是消费者权益受损的次要因素，虽然两者共同导致一种损害结果，但两种因素的对外效果上实际具有可分性，不存在内部的按份责任问题。另外，即使不考虑外部的不可分性这一点，由行政机关与企业经营者对消费品致人损害的连带责任，在此种情形下，行政机关的超额负担求偿权是不可能实现的。
12、因为企业经营者如有能力承担消费品侵权责任，必然会履行合乎商业目的之赔偿责任和补救措施，此时行政机关无替代承担之必要，只需要督促其尽早履行赔偿责任即可；企业经营者若无能力承担则会采取失踪（个体经营者）或破产（法人）策略，此时行政机关替代承担消费品侵权责任后，无法找到求偿对象。故行政主体与民事主体之间的连带责任于法理、法律并无实据。（二）是否为不真正连带责任不真正连带债务是不真正连带责任之上位概念，它起源德国民法，由德国学者阿依舍雷提出，后为大多数大陆法系国家采用。不真正连带债务主要适用于多人基于不同法律事实的偶然巧合而对同一债权人给付情形。 “不真正连带债务乃多数债务人就同一内容之给付，各负全部
13、履行之义务，而因一债务人之履行，则全体债务消灭之债务也” 9。不真正连带债务具体形态多样，其中与本文相关的一种类型为“一人的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的不真正连带债务” 10。在消费安全事件中，企业经营者所扮演着侵权行为者的角色，而未尽危险防止义务的公权力机关则类似债务不履行者。也许正因为基于这一点，有学者提出“危险制造者和国家都应该承担赔偿责任，两者之间是一种非真正的连带责任关系” 11的观点。从某种意义上说，该观点具有一定的创见，但在消费安全事件中能否类推适用民法上的不真正连带责任制度实存商榷之余地。在逻辑上，各非真正连带责任人对于债务发生没有主观上的共同目的，各责任人基
14、于各自不同的事实原由和法律原因向债权人履行赔偿责任。换言之，各债务人均认为自己应向债权人承担全部赔偿责任，例如甲委托乙保管一部手机，乙在保管期间被丙偷走，此时，乙基于违约、丙基于侵权行为均有对甲承担赔偿责任之义务， “乙、丙对甲所生债务基于不同的原因产生，任何一人对甲履行债务时在主观上均不具有为对方解除债务负担的意图” 12。但是在消费安全事件中，产品制造者和经销商是损害结果的直接原因，而行政主体未发布或未及时发布政府公共警告之行政不作为行为是损害结果发生的次要原因，因此，受害者不能要求行政不作为之行政机关承担全部赔偿责任。以此观之，具有政府公共警告职责之行政主体与危险制造者之间并不构成非真正
15、连带债务关系。非真正的连带债务中，债权人具有选择责任承担者的自由。如果行政机关与危险制造者之间是一种非真正的连带责任，受害者既可提起行政诉讼也可对危险制造者提起民事诉讼。从责任承担能力上看，行政机关无疑要高于危险制造者，在理想条件下，理性的受害人必然会选择要求行政机关承担责任，如果没有内部的利益平衡和责任分担机制，行政机关与危险制造者之间责任的“连带性”将消灭，转变为单一的行政责任。所以如何要使行政机关与危险制造者之间成立非真正连带债务关系，就必须明确履行了义务的债务人是否可以向其他责任人追偿？以何依据？如何追偿？实际上，在非真正连带责任关系中存在终局责任人。换言之，“冤有头，债有主” ，基于
16、这样一种朴素的理念或善良风俗，似乎行政机关可以向终局责任人进行追偿，但问题关键在于：一是这种追偿于法无据。我国的国家赔偿法只规定了行政机关对其工作人员及受托人的代位赔偿责任，而并未规定对其他责任主体的代位赔偿责任，该法第 14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织和个人承担部分或者全部赔偿费用” ；二是追偿存在事实上的不可能。因为由于消费安全事件影响甚大，涉及的赔偿数额巨大，危险制造者往往尚未开始赔偿或赔偿了一小部分就消失或者在法律上消亡了，大部分的赔偿责任将被转移至行政机关。而行政机关在支付天价赔偿后，却已不可能进行追偿。这就意味着，行政机关在
17、事实上必须要承担全部或大部分赔偿责任。这对行政机关来说是一种十分不公平的责任承担，亦是对纳税人权利的侵害。因此，不宜在未尽政府公共警告职责之行政主体与危险制造者之间类推成立民法上的非真正连带责任关系。（三)是否为补充责任民法上的补充责任是指存在两个或两个以上的行为人对某一损害结果承担责任，由第一责任人承担全部责任，当第一责任人无法确定或无全部承担能力时，第二责任人补充承担第一责任人未承担之责任。有学者将补充责任理论引入国家赔偿领域，提出行政机关承担保证责任的观点，即只有当民事侵权人无法进行赔偿时，才存在行政赔偿的空间，并且行政机关只在其过错范围内承担责任，这种行政机关承担责任模式既避免了基于行
18、政责任和民事责任之间的差异而可能产生的理论和实践上的困境，又能解决并行模式所存在的赔偿金大于实际损害数额的问题。 13但“侵权补充责任的性质属于不真正连带责任” 14，补充责任与传统的不真正连带责任相比，唯赔偿的先后位序有所框定，但其它方面并无不同。前述适用不真正连带责任所具有的理论问题与实践困境，适用补充责任亦无法解决和克服。在行政与民事责任交织的情况下，最棘手的并不是受害人获得赔偿金大于实际损害额的问题，而是赔偿数额巨大，如何分担责任才能实现责任主体之间、责任人与受害人之间的公正和正义。因此，变种的不真正连带责任并非是一剂治疗未尽政府公共警告职责之行政机关与危险制造者之间责任分配难题的良药
19、。（四）是否为按份责任对于行政不作为而导致的损害之赔偿责任，本文的基本观点是，如有危险制造者，则该危险制造者承担主要责任，而行政机关承担因未尽安保义务之相应责任（次要责任） ；如无危险制造者或无法查明危险制造者，那么损害赔偿责任由失职之行政机关承担，行政机关与危险制造者是一种按份责任关系。最高人民法院在关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复中指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素” 。行政机关及其工作人员在履行职责过程中的
20、侵权行为不需要承担民事责任，这就决定了行政机关不能替代或变相承担民事赔偿责任。行政赔偿责任和民事赔偿责任在性质上不同，在司法实践中，两种责任之间并不兼容。我国民法通则第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任” 。从该条的规定可知，国家机关及其工作人员之侵权行为也应承担民事责任，但该条款的效力因国家赔偿法的出台而发生了变化，该法第 2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务” 。显然国家
21、赔偿法第 2 条的规定与民法通则第 121 条的规定存在一定冲突。与民法通则相较， 国家赔偿法是新法、特别法。根据法的效力等级规则，即“新法优于旧法” 、 “特别法优于一般法” ，民法通则第 121 条实际上已失去效力。虽然民法学界倾向于将国家机关及其工作人员的侵权视同职务侵权，划归民事赔偿责任的范畴，但在司法实践中民法通则第 121 条已被排除适用。2001 年 6 月 26 日，最高人民法院向四川省高级人民法院作出关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复 ，该批复明确指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任” ；2002 年 8 月 5 日，最高人民法院在向山东省高级人民法院作出的关于行政机关工作人员执行职务致人伤、亡已构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复中指出：“受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿请求不予受理。但应当告知其可以依据中华人民共和国国家赔偿法的有关规定向人民法
