1、1*届法学专业毕业生论文（设计）名称：不安抗辩与预期违约之比较2目 录一、预期违约的一般理论 41、预期违约的特点52、预期违约的几种形态53、预期违约的补救措施6二、不安抗辩的一般理论 61、合同成立后出现危机后履行方履约能力的恶化事实62、该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力6三、关于这两种制度的举例和分析 7四、我国建立这两种法律制度的重要意义 8注释 83不安抗辩与预期违约之比较内容摘要 在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，
2、则必然有悖公平原则。为避免先行履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度以提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权制度，在英美法则体现为预期违约制度。关键词 预期违约 明示毁约 默示毁约预期违约：是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。明示毁约：系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约：是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。具体内容
3、不安抗辩权与预期违约之比较在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可4能危及先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先行履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度以提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权制度，在英美法则体现为预期违约制度。我国合同法第六十八条和第六十九条对不安抗辩权制度的规定，承继了大陆法传统的不安抗辩权制度的基本理论，同时也吸收了英美法的预期违约制度的若干灵活性。笔者拟在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国合同法的立法
4、选择。 一、预期违约制度的一般理论 预期违约来源于英国 1853 年的霍切斯特诉戴 纳陶尔案。在该案中，合同双方当事人在 1852 年 4 月签订了一份雇佣合同，合同规定自 6 月 1 日起原告为被告工作 3 个月。但在 6 月 1 日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5 月22 日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在 7 月 1 日以前找到了其他工作。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。其价值在于使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损
5、失，是合同法中重要的制度。预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以美国统一商法典的规定最为完备，该法典第 2610 条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。 联合国国际货物销售合同公约第 71 条也采纳了预期违约的概念。我国合同法借鉴了英美法的5预期违约制度，在第 108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。1、预期违约的特点预期违约的特点包括： 1、
6、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。 2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”， 在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权。 3、预期违约的救济方式不同于实际违约，不包括实际履行。4、预期违约包括明示毁约与默示毁约，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。5、预期违约的理论
7、基石是诚实信用原则。合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人不利后果。6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以美国统一商法典的规定最为完备，该法典第 2610 条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人6享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。 联合国国际货物销售合同公约第 71 条也采纳了预期违约的概念。我国合同法借鉴了英美
8、法的预期违约制度，在第 108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务” 。2、预期违约的几种形态预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权
9、和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届至后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的补救方式。3、预期违约的补救措施预期的违约的补救措施主要有：1、解除合同。 合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，
10、当事人可以解除合同： 在履行期限届满之前，当事7人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 ”2、接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任。 合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。 ”3、中止履行。 合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 ”总之，我国合同法已经形成
11、了较为成熟的预期违约制度。二、不安抗辩的一般理论按照传统民法通说，发生不安抗辩权必须具备两个要件：其一，必须在双务合同成立后，后履行方发生财产状况恶化的情形；其二，必须是后履行方财产明显减少而有难以履行的可能。根据我国合同法第六十八条的规定，发生不安抗辩权的要件具体如下： 1、合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实 首先，我国合同法第六十八条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形” 。该规定与德国和法国法
12、相比更加宽泛，因为其不仅仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。 8其次，关于危及对待给付的恶化事实应于何时发生的问题，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实。德国、法国、瑞士以及意大利等国民法皆采纳后一种立场。我国合同法第六十八条也是采纳后一种立法。理由在于：缔约时对方发生财产状况恶化而危害履约能力的事实，先履行方往往可以基于错误或欺诈而撤销合同。在此场合，即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律救济。而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其
13、缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。 2、该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力 并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，而是需要该事实达到一定的程度。关于后履行方履约能力恶化应当达到何种程度，基本存在两种立法主张：一是以支付不能以及准支付不能为限，如法国；二是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化而濒于危殆为限，如德国。我国合同法基本采纳第二种立场，以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。这是比较适当的，因为依照第一种立场，只有在破产或扣押无效果时才允许行
14、使不安抗辩权，其实意味着行使该抗辩权的机会已经丧失大部。而我国合同法所列举的几种情况，诸如经营严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，或严重丧失商业信誉等，都是因后履行方的财产状况发生根本变化而导致或可能导致其履约能力的丧失。 9三、关于这两种制度的举例和分析到目前为止，在我国处理国内经济纠纷案件的法律中，尚没有确立不安抗辩权或预期违约法律制度。有些当事人或其代理人在商品交易或诉讼过程中，为了摆脱自身的违约责任，生搬硬套地引用预期违约或不安抗辩制度，甚至某些法官对此也存在模糊认识。例如，1994 年某高级人民法院曾经审理过这样一起经济纠纷案件：甲公司与乙公司签订了一份购销合同，约定：甲公司供给
15、乙公司产地为新加坡的美国摩托罗拉传呼机，总价款为 96，06250 元（人民币） ；乙公司先向甲公司支付定金 108 万元，待接到书面提货通知后再付 80 万元货款，其余货款待货物安全到达南京、北京后以汇票形式支付；供货期为二个月，即以定金打到供方帐户之日起计算。合同还约定有违约条款。合同订立之后，乙公司于 1993 年 3 月 18 日给付甲公司定金 108 万元。甲公司直到供货期（3 月 18 日至 5 月 18 日）届满前几天，即 5 月 12 日将其业务员发给其自己公司的“货已到厦门”的提货通知传真复印件交给乙公司，双方法人代表均在上签字。该传真写明“三至五日内速办款提货” 。乙公司于
16、 5 月 18 日带支票到甲公司交 80 万元货款，因甲公司经办人不在，即留条通知甲公司去取 80 万元。甲公司于当日见该留条后，未去乙公司处取款，也未向乙公司供货。其理由为：乙公司 12 日接到提货通知，最迟应于 17 日交 80 万元货款。18 日合同期满，甲公司没有义务再向乙公司供货。乙公司诉至法院，请求甲公司双倍返还定金216 万元，并赔偿其经济损失。该案在审理中有两种不同意见：第一种意见认为，甲公司以乙公司未按期支付 80 万无货款（晚一天）违约在先为由，在收取乙公司 108 万元定金的情况下，拒不履行合同约定的“自收取定金之日起二个月内供货”义务，且不予退还定金，该行为损害了乙公司
17、10的合法权益，应承担违约责任。第二种意见（少数）则相反，认为乙公司没有按合同约定全面履行先为给付的义务，属预期违约，甲公司可以以行使不安抗辩权，拒绝供货。故乙公司无权收回定金。面对两种截然不同的意见，通过本文对不安抗辩权和预期违约的介绍与分析，我们应得出这样一个结论：该案不能适用不安抗辩权或预期违约的法律原则。故笔者同意第一种意见。理由如下：1 从主体看不适用。甲公司并非先为给付义务的一方，亦非以对方预先违约提起诉讼的原告。2 从时间上看不适用。前已述及预期违约和不安抗辩权的行使都是在订立合同之后，履行期到来之前，一方以另一方不能履行合同而提起的诉讼。该案系合同履行期届满后，乙公司以甲公司拒
18、不供货违约为由诉至法院的。3 从依据的原因看也不适用。乙公司并非后履约的一方，且其财产状况也无显著恶化情况。既使存在乙公司财产显著减少，甲公司并未通知乙公司提供担保，也未声明其将不履行供货义务。综上，该案只能根据我国经济合同法第 6 条和第 29 条的规定处理。该法第 6 条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。 ”第 29 条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自相应的违约责任。 ”甲公司未按合同约定向乙公司履行供货义务，已构成违约，应承
