1、014 年中律司法考试培训理论法讲义考前冲刺阶段授课：杨帆老师法理学一、法的概念（一）法的概念的争议1.实证主义：（1 ）法律与道德是分离的， “法律实际上是什么”和“法律应该是什么 ”是分离的。（2 ）以权威制定和社会实效作为定义法的要素。（3 ）法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素；分析主义法学以权威制定为首要要素：（恶法亦法） 。2.非实证主义：（1 ）法与道德是相互联结的。（2 ）以内容的正确性为必要要素，不排除权威制定和社会实效。（3 ）自然法学以内容的正确性为唯一要素：恶法非法；三个要素全考虑的被称为“第三条道路” ，阿列克西为代表。（二）法的本质：正式性、阶级性、物质制约性
2、。（三）国法（1 ）国法是特定国家现行有效的法。（2 ）国法包括成文法、判例法、不成文法（习惯法） 、其他执行国法职能的法。二、法的特征：1调整人的行为的规范（1 ）规范性的含义：对象的不特定性； 时间的前瞻性； 适用次数的反复性。（2 ）法律调整的是人的外在的、交互行为。2普遍性（1 ）普遍性的含义在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。法律面前人人平等；法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。（2 ）法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。3国家强制性和程序性。国家强制力是保证法律实施的最后力量。4.法律具有既关注权利又关注
3、义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。5法的可诉性：可争讼性； 可裁判性（可适用性）三、法的作用及成文法的局限性（一）法的规范作用1.指引作用（1 ）指引作用的对象：自己的行为。（2 ）指引作用的形式：个别指引与规范性指引。（3 ）立法中指引的方式：确定性指引；不确定的指引（有选择的指引）【注意】区分规则的分类和指引作用之间的关系：2.评价作用（1 ）评价作用的对象是他人的行为。（2 ）以法律为标准人的行为是否只有合法和违法之分？有没有中间状态？3.预测作用（1 ）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。（2 ）预测作用的对象是人们的相互作用。4
4、.教育作用（1 ）教育作用的对象是一般人的行为。（2 ）教育作用分为示警作用和示范作用。5.强制作用（1 ）强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。（2 ）强制作用的对象是违法犯罪者的行为。（二） 成文法局限性及其克服法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。【思考】1.如何填补法律的空白？2.如何限制自由裁量？3. 如何克服法律的僵硬性？四法的要素、法律部门、法律体系（一）法律规则的逻辑结构：1.假定条件：(1)规则的适用条件；（ 2）行为主体的行为条件2.行为模式：可为；应为；勿为。3.法律后果：合法后果（肯定后果） ；否定后果（否定后果） 。【注意】在具体的法律条文中，法律规
5、则逻辑结构的三部分均可以省略。（二）法律规则的分类1.内容不同：授权性规则（职权性规则和权利性规则）和义务性规则（命令性规则和禁止性规则）2.确定性程度不同：确定性规则、委任性规则、准用性规则。3.是否允许自由选择：强行性规则、任意性规则。（三）法律规则与法律原则的区别1内容上:规则明确具体、限制自由裁量，仅关注行为及案件的共性；原则不确定，赋予较大自由裁量，既关注行为的共性也能照顾到个别性。2.适用范围：规则仅针对某一类行为；原则覆盖面较大。3.适用方式：规则：全有或者全无。原则：相互冲突可共存于一部法律中。（四）法律原则的适用条件1.“禁止向一般条款逃逸” ，优先适用规则。2.有下列条件之一的可以适用法律原则：（1 ）穷尽法律规则；（2 ）个案正义+ 更强理由。（五）法律部门与法律体系1法律部门的划分标准：调整对象即社会关系（主要标准） ；调整方法（次要标准） 。2.法律体系仅仅包含一国国内全部现行有效法律规范。3.注意区分法律的内容与形式：【注意】1.法律条文与法律规则之间不是一一对应关系。2.法律部门与规范性法律文件之间不是一一对应关系。
