1、第十二章 完成工作成果的合同考试大纲要求本章考察的知识点主要是：1转承 揽和当事人的有关责任。 2建设工程合同的发包、承包和分包。内容指导承揽合同的履行，最 终表现为物化成果。这就要分清材料是谁供的，解除权是谁的，留置权如何才能成立。建设工程合同是特殊的承揽合同。考点提示本章的考点主要表现在：1转承揽 ；2单方解除权；3发包、承包和分包。第一节 承揽合同的概念、特征和种类（一）承揽合同的概念承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。完成并交付工作成果的人是承揽人，支付 报酬的人称 为定作人。（二）承揽合同的特征和性质1承 揽 合同是以完成一定工作 为 目的的
2、合同。承 揽合同的定作人、的签约目的在于获得特定的工作成果，承揽人的目的则是通过完成工作成果获得报酬。由于工作成果的特定性，要求承揽人须以自己的技术、设备和劳力完成主要工作。2承 揽 合同强调 履行的协作性。对于承揽合同，法律要求的协作义务比较严格。例如，定作人提供材料的，定作人应当按照规定提供材料；承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时， 应当及时通知定作人更换、补齐 或者采取其他 补牧措施。又如，承 揽人在工作期间， 应当接受定作人必要的监督检查等等。3承 揽 合同的双方是相互独立的责任主体。 这一点区别于委托合同和雇佣合同。在委托合同中受托人如以委托人的名义开展活动，发生
3、事故 时， 则委托人产生责任。雇佣合同的受雇人发生事故责成他人或者自己的损害，负主要承担 责任。承 揽合同的承 揽人在工作中发生事故，定作人不承担任何责任。因此，准确地区别承揽合同和雇佣合同就显得至关重要。案例 74：甲公司（楼主）给乙公司（清洁公司）一笔钱，雇乙公司擦楼，楼很高，就用安全带把 10 个清洁工人吊在上面，其中有 3 个工人想省事，把 3 个安全 带系在一个桩上了， 谁知一阵风 刮过，3 个人掉了下来，正好有一个过路人在仰头观望，这 3 个人就砸在了 这个人的身上，造成 3 伤 1 死的 结果，请问，应当由谁来承担责任?分析：这应该由乙公司来承担责任，这是承揽合同，甲、乙公司之间
4、没有安全上的监督管理关系，乙独立完成工作。假如，楼主请清洁公司，他从 劳务市场找了 10 个农民工或者用自己的工人擦楼，那么楼主自己承担责任，因 为楼主是雇佣合同中的雇主。4承 揽合同是 诺 成合同，不以交付标的物为合同成立、生效的必要。承 揽合同又是有偿合同、双务合同，以工作成果和报酬作为相互的交换。（三）承揽合同的种类承揽涉及到生活、生产的各个方面，承 揽合同的种 类繁多。常见的承揽合同有加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。1加工合同。加工合同是指由定作人提供原材料，由承揽人将原料加工成为成品，定作人接受成品并给付报酬的合同。这里所说的报酬，实际上是加工费 。如
5、张某将一块布料交由制衣店做成西服，双方之间成立的合同就是加工合同。2定作合同。定作合同是指由承揽人自备原材料，应定作方的特殊要求制作成品，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。定作合同与加工合同的最大区别是原材料的提供者不同。如李某到某服装店制作西服，制衣店用自己的衣料为其制作，双方之 间成立的合同就是定作合同。3修理合同。修理合同是指承揽人为定作人修理功能不良或被损坏的物品，使其恢复原状或价值，定作人支付 报酬的合同。如王某将自己的汽车交汽车修理厂大修，双方之间就成立了修理合同。4复制合同。复制合同是指承揽人根据定作人提供的样品，制作与样品相同的成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。复制，可以
6、是对文稿的复印、 对相片的翻拍，也可以是 对画稿的 临摹、对塑像的模仿塑造，等等。5测试 合同。测试合同是指承揽人依定作人的要求， 为定作人指定的项目或工程进行测试，取得 测验、实验指标等结果，并 4 个测试结 果交付给定作人，定作人接受其成果并支付 报酬的合同。6检验 合同。检验合同是指承揽人按照定作人的要求， 对定作人提供的检验品进行检测、化 验、分析等工作，并对检验品的品质、成分、结构、性能等方面作出报告或结论，定作人接受报 告或结论并支付报酬的合同。如甲、乙 约定，由甲方提供某种白酒的样品，乙方为甲检验白酒的成分。双方之间的合同就是检测合同。二、承揽 合同当事人的 权利和义务（一）承揽
7、人的权利、义务1亲自完成主要工作的义务。承揽合同建立在定作人对承揽人的特定工作能力的信任基础之上，合同法第 253 条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术川劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承 揽人将其承担的主要工作交由第三人完成的，应当就 该第三人完成的工作成果由定作人 负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”完成承揽工作，有 时需要别人的合作，有时将部分工作交给第三人完成会提高效率，节约成本。但由于承揽合同是建立在定作人对承揽人的信任基础之上的，因此要求承 揽人亲自完成主要工作。承 揽人不亲自完成主要工作，应取得定作人的同意。承揽人将主要工作交由第三人（次承 揽人）完成的
8、，第三人就工作成果向承揽人负责，承揽 人就第三人完成的工作成果向定作人 负责。如果承揽人未经定作人同意，即将主要工作交第三人完成，则构成重大违约，定作人有权通知承揽人解除合同。定作人的单方解除权是形成 权。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承 揽人将辅助工作交由第三人（次承揽人）完成的， 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2按 约 定提供材料的 义务。当事人约定由承揽人提供材料的，承 揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。材料的规格、好坏，关系到成品或工作的好坏，因此承揽人对选用的材料，不得以次充好，未经对方同意，不得更换。3及 时检验 材料及不得随意更 换 的义务。
9、定作人提供材料的，承揽人应当及 时检验， 发现不符合约定，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更 换不需要的零件。如在来料加工桌椅的合同中、在修理手表的合同中，承揽人擅自更换木料、利用定作人知识的欠缺更换不需要修理的手表零件，都是违反合同法的行为。4及 时 通知的 义务。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。 这里的及时通知义务，也是合同法第 60 条第 2 款规定的附随义务。未及时通知的， 应当如何处理？ 合同法未作明确规定。按照 诚实 信用原则，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理，未及时 通知，造
10、成 损失的，应当予以赔偿。但实务中，将 证明承揽人是否发现了“不合理 ”，“应当发现 ”强加给承揽人，这样有不公平之嫌。然而确定承揽人违反附随义务的赔偿责任有必要，在实践中有必能证明承揽人确已发现”不合理” 的事实。5履行抗辩权 和解除权。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。这里的”顺延履行期限”是承 揽人行使履行抗辩权的行为。 6接受 监督的 义务。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的 监督检验，但定作人不得因监督妨碍承揽人的正常工作。
11、这种接受监督的义务，在学理上又称为“容忍义务”。 7交付工作成果的义务。 承揽人完成工作成果的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。8承 揽 人的留置 权。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。例如，王某将汽车交给汽车修理厂大修， 约定 4 月 1 曰交钱提车， 4 月 1 曰王某没有交钱，汽车修理厂有权拒绝交付修理的汽车，汽车修理厂可以给王某 2 个月以内的宽展期， 经过宽展期后，王某还不交付修理费，则汽车 修理厂可以与债务 人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，就所得的价款优先受偿。9妥善保
12、管的 义务。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，保管不善造成毁损、 灭失的，应当承担损害赔偿责任。10保密的义务 。合同法第 266 条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”承揽人的保密义务是一种附随义务，是合同法第 60 条第 2 款关于附随义务规定的具体化。有学者认为，承揽人的保密义务 基本上属于合同后义务。 实际保密 义务贯穿两个阶段：从订立到履行届满的期间，属合同义务 ；合同终止后仍需保密的，为合同后义务。11共同承揽人的 连带责任。共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有 约定的除外。所谓共同承揽人是对同一承揽
13、事务负共同完成工作义务的两个和两个以上的多数人。所 谓共同承揽人负连带责任，是指各承 揽人对全部债务（完成工作并交付工作成果）负责，定作人可以向某一承 揽人或全部承揽人要求履行债务。如甲（定作人）与乙、丙约定，由乙、丙共同完成仿古瓷瓦的烧制工作。乙、丙即为共同承揽人。到期甲可以要求乙交付，也可以要求丙交付。不能交付时，可以向乙要求赔偿，也可以要求丙赔偿。如果定作人甲与承揽人乙订立承揽合同，乙将部分工作转交丙完成，丙与乙并不是共同承 揽人。 对于甲而言，只有乙是承揽人。共同承揽人相互之间可以约定按份承担责任，但这种约定除非取得定作人的同意，否则，不能对抗定作人。 合同法 第 267 条规定：“共
14、同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”这里的”当事人另有约定”，是指定作人与承揽人的另有约定，而绝不是像有的教材、专著所说的是“承揽人之间的另有约定，”承揽人之间的约定，并不能 对抗定作人。（二）定作人的权利、义务1按照约 定提供材料的 义务。定作人提供材料的，应当按照约 定提供材料。按照 约定提供材料，包括按约定的时间、数量和质量提供。2因 变 更而产 生的赔偿责任。定作人中途变更承揽工作要求，造成承 揽人损失的， 应当赔偿损 失。从承揽合同的性质来看，应当赋予定作人以单方变更权，但定作人行使单方变更权给承揽人造成损失的，并不能免责，应当予以赔偿。3验收工作成果。承揽人提交
15、的工作成果，定作人 应当验收，承 揽人交付的工作成果不符合 质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、 赔偿损失等违约责任。4支付 报酬。支付报酬是定作人的主要义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。 对支付的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法 第 61 条的补 缺性规定仍然不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相 应支付（合同法第 263 条）。案例 75：某服装公司按某销售公司的图样和要求，用自己的布料 为销售公司制作了一批工作服。由于疏忽，双方在合同中没有写明销售公司何时支付报酬。当服装公司将全部工作服制作完毕后， 销售公司刻
16、手全部服装提走，并表示要年底付帐。服装公司拒 绝销 售公司提货。 请问：应当何时支付 报酬?服装公司拒绝销售公司提货是行使履行抗辩权，还是行使留置权 ?分析：根据合同法第 263 条的规定，销售公司应当在提货的时候支付报酬。服装公司使用的是自己的原材料制作工作服的，在交付之前，所有权不发生转移。而留置是留置他人的财产，不能留置自己的 财产。因此，服装公司行使的不是留置权，而是合同法第 66 条规定的同时 履行抗辩权。5定作人的协 助义务。“承 揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务”（合同法第 259 条第 l 款）。从该规定来看，定作人的协助义务，取决于承 揽工作的需要。如承揽人为定作人
17、画像，定作人应按绘画要求进入绘画现场，按照要求摆出一定的姿势。再如，按照约定承揽人进入定作人的场地完成工作时，定作人须使承揽人能够进入场地，等等。有些承揽合同 则不需要定作人的 协助就能完成，如承 揽人为定作人刻名章，承揽人知道定作人的名字，因此不需要定作人的任何协助就能完成工作。定作人违反协助义务致使承揽工作不能完成的， 导致的法律效果是：第一，承揽人行使合同法第 67 条规定的先履行抗辩权，顺延履行期限；第二，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行 义务；定作人逾期不履行的，承揽人可以通知定作人解除合同。一般情况下，在催告、行使履行抗 辩权无效果时，承揽人才可解除合同。6单方 变更权 。合同
18、法第 258 条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的， 应当赔偿损失。”该条是设权性规范，规定了定作人的 单方 变更权。但没有像 “定作人的任意解除权”那样规定得很明确，反映了立法者的犹豫心态。该 条没有规定变更的事由，故单方变更权本质上属于法定任意 变更权。“任意”是指事由而言，是指不需要提出理由和证明理由，不是说权利的行使不受任何限制。该权利的行使应当在承揽人完成工作以前。“中途”一词 已经充分说明了 这一点。三、承揽 合同的终 止承揽合同可以因履行终止，也可以因解除 终止。 合同法总则规 定的终止原因适用于承揽合同。对承揽合同的解除，法律作了特别规定。（一）承揽人的解除
19、权承揽人在定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的时候有解除权。这种解除权的成立要注意两个问题：第一， 协助至关重要，没有 协 助承揽工作无法完成；第二，因不履行协助义务而行使解除权的，必须先催告。（二）定作人的随时解除权“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的， 应当赔偿损失”（合同法第 268 条）。定作人享有的，实际上是一种“ 法定任意解除权”，所谓“法定” ，是指必 须法律直接 规定的合同种类（如承揽合同），所谓“任意”，是指解除合同时，不需要特定的理由。 这种任意解除权的行使导致承揽人损失的，定作人不能免责，应当予以赔偿。 第二节 建设工程合同一、建设 工程合同的概念和特征（
20、一）建设工程合同的概念合同法第 269 条第 1 款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 ”建设工程合同包括勘察、设计合同和施工合同。建设单位（或建设人）称为发 包人，勘测、设计或者施工单位称为承包人。建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此， 对建设工程合同没有规定的，适用承 揽合同的有关规定（合同法第 287 条）。（二）建设工程合同的特征1建 设 工程合同是一种特殊承 揽 合同。2一般来说，建设工程具有投资 大、周期长、质量要求高等特点。从整体上看，建 设工程还会影响国计民生。因此，对于建设工程合同的订立和履行，就受到国家的严格管理和调控。二、建设 工程合同的
21、订立和主要条款（一）建设工程合同的订立1建 设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合招标投标法第 3 条规定的，必须 采取招标 方式。我国招标投标法第 3 条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必 须进行招标 ：（1）大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、公众安全的 项 目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者
22、对 必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。合同法第 271 条规定：“建设工程的招标投标活动，应当队照有关法律的规定公开、公平、公正进行。 ”这里所说的有关法律，主要是指招标 投标法和反不正当竞争法。在招标、投标中恶意串通中标的，工商行政管理等机关有权确认中标无效。2基于建设工程合同的特殊性，合同法第 270 条规定：“ 建设工程合同应当采用书面形式”。建设工程合同是要式合同。3合同法 第 273 条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。（二）发包、分包与 转包合同法第 272 条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工
23、程合同，也可以分别与勘察人、 设计人、施工人订立勘察、设计 、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、 施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、 设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包 给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。具体要求：1发 包人 应当将工程 发包
24、给具有相 应资质等级的单位。建筑法第 13 条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业 技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩 等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相 应的资质 等级证书后，方可在其 资质等级许 可的范围内从事建筑活动”。2发包人不得将各建设工程肢解 发包。所谓肢解发包，是指 发包人将应 当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。3承包人不得 违法分包。分包是允许的，但不允 许违法分包。所谓违法分包，是指下列行为：总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程
25、总承包合同中没有约定，又未经发包人的认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。4禁止 转包。转包，是指承包 单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和 义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。（三）建设工程合同的主要条款1勘察、设计合同的主要条款。“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、 质量要求、费用以及其他协作条件等条款”（ 合同法第 274 条）。2施工合同的主要条款。“施工合同包括工程
26、范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备 供应责任、 拨 款和结算、竣工逡收、质量保修范 围和质量保证期、双方相互协作等条款”（合同法第 275 条）。三、建设 工程合同当事人的 权利义务（一）承包人的主要义务1容忍义务 。接受发包人监督检查及其监理人的监理。合同法第 277 条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对 作业进度、 质量 进行检查。”合同法第 276 条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政
27、法规的规定”。（1）监理人。在我国，监理人是指具有相 应资 格的监理单位。工程 监理单位应 当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。（2）监理业务。监理责任重大， 对技术监理业务 必须由监理单位亲自完成。 监理 单位不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承接工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。2通知 义务。合同法第 278 条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。 发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求 赔偿停工、 窝工等损失” 。3依法、按约施工及交付工作成果的义务。承包人应当依法施工， 应当严格按照操作 规程施
28、工，按 时、按质交付工作成果。合同法第 281 条规定：“ 因施工人的原因致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担 违约责任。” （二）发包人的主要义务1协助 义务。合同法第 283 条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、 场地、资金、技 术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权 要求赔偿停工、 窝工等损失。”顺延工期实质上是行使履行抗辩权的行为，行使抗辩权之外，还可以追究对方的 违约责任。2验收 义务。合同法第 279 条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书
29、、国家 颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的， 发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未 经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”对发包人没有履行验收义务就接受了工程的行为，一般的观点认为，承包人因此 对工程质量不符合要求（ 质量瑕疵）免除了责任。这种观点是不正确的。因为：第一， 质 量不合格承包人有过错，这种过错不因交付而消灭。因为这种过错表现为质量瑕疵，它一直存在。第二，最重要的是承包人根据合同法第 282 条的规定是终生责任。 该条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”这是 对社会的 终 生责任。3支付价款并接受工程的义务。支付价款是发包人最主要的义务，是发包人一方的对价。一般来说，支付价款多为分期支付。逾期不支付的，承包人根据 合同法第 286 条的 规定有不动产留置权。留置 权的 实行优先于抵押权。4接受工程的 义务和权利。接受工程是权利，按期接受工程是 义务。
