1、 上市公司控制权争夺的攻与防董事会的控制与反制刘成伟 | 环球律师事务所一、 引言控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权， 也就是要在董事会中有代言人。1这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到 董事的提名与选举。按照公司法
2、的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有 关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。二、侯任董事的提名（一）董事的提名与股东大会的提案权改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，公司法并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的上市公司章程指引（2014 年 10 月修订）（简称“章程指引”）第 82 条规定，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。关于股东大会的提案权，按照公
3、司法第 102 条、第 118 条规定，以及证监会发布的上市公司股东大会规则（2014 年 10 月修订）（简称“股东大会规则”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权：- 单独或者合计持有公司 3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开 10日前提出临时提案，并书面提交董事会董事会应当在收到提案后 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者- 董事会（直接提交）；或者- 监事会（直接提交）。也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股 3%以上的股东。不过，需要特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会 2
4、001 年 8 月发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（简称“独董制度”），持股 1%以上的股东即可提名独董人选。另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照股东大会规则第 17 条，每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类 平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注。例如，在康达尔（000048）一案 中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题（公告编号 2016-075）。对此问题，康达尔按照深交所的要 求进行了规范并补充了相关提案内容（公
5、告编号 2016-076）。（二）董事提名与股东大会的会议召集根据上述规定，持股 3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的 情况。这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢？这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题。关于股东大会的召集，根据公司法第 101 条以及章程指引第 48 条的规定，股东大会的召集途径包括：- 董事会召集；- 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者- 连续 90 日以上单独或者合计持有公司 10%以上股份的股东自行召
6、集（在董事会、监事会均不召集的情况下）。按照上述规定，对于持股已达到或超过 10%的收购人而言，即便上市公司董事会或监事会不予配合，该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人。 不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件，即该等收购人持股时间已达到连续 90 日。对于刚刚取得股份不足 90 天的收购人来讲或者 虽已取得提案权但持股尚未达到 10%的收购人来讲，则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形下，通常会经由上市公司的监事会进行召集。例如，在京基康达尔（000048）以及宝银系 新华百货（6007
7、85）案例中，收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在公司法等 现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利，或者基于其忠实、勤勉义务可以提出若干正当理由（无论其真实动机如何）进行抵制或不配合；而主要作 为一个监督机构的监事会则往往没有太多实质权利可以对收购人进行反制。尤其当交易所发出相关关注函以后，上市公司监事会很难找到合适的正当理由对收购人的 提案或股东大会的会议召集请求进行抵制。另外，从采取反制措施的角度来看，上市公司还有可能会在其章程中采取更严格的提名程序要求，比如要求连续持股 180 天以上或持股比例达到 15%或更高方
8、才有提名权，甚或直接规定董事提名必须经过董事会方能作出。对于此类章程条款的反制措施与现行法律规定是否存在 冲突，我们将在后续有关章程反收购条款的相关解读中进一步分析。三、董事候选人的资格及其审查（一）董事任职资格的一般要求侯任的董事必须满足相关的资格要求。在这方面，主要的相关要求是公司法以及沪深交易所相关规范要求所列举的负面清单。 公司法第 146 条规定的情形，主要包括：- 无民事行为能力或限制行为能力；- 因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5 年；- 因对之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未满3 年；或- 个人负有大额未偿还债务。 沪
9、深交易所相关规范（即，上交所董事选任与行为指引（2013 年修订）、深交所主板/中小板/创业板上市公司规范运作指引（2015 年修订）的进一步要求，主要包括：- 被证监会证券市场禁入，尚未期满；- 被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；- 近 3 年内受到证监会行政处罚；- 近 3 年内受到交易所公开谴责或两次（上交所）/三次（深交所）以上通报批评。2需要注意的是，在近期各上市公司纷纷考虑修改公司章程应对潜在的收购威胁的过程中，在一些公司拟进行的章程修正提案中也涉及到了对董事候选人的任职资历的 相关要求。例如，在 002407 多氟多、600634 中技控股的章程修正提案中，规定在发生恶意收购
10、的情况下，收购人提名的董事候选人应具有至少 5 年以上 主营业务相关管理经验。对于此类章程条款的修改，后续将单独行文阐释。董事候选人符合有关法律法规及交易所规范关于任职资格的要求，是基本的合规要求。那么接下来的问题是，谁有权来审查董事会候选人的资格？实务中，参考交易 所的有关指引，上市公司的章程一般会规定，由董事会或其下设的提名委员会负责候选人的资格审查。这是常规情形中的惯常操作。而在控制权争夺的过程中，收购 人的立场和现任董事会的立场非常可能会出现分歧。这种情况下，收购人可以指称现任董事会成员不符合公司法及交易所规范指引的相关资格要求，并可通基于 此向股东大会提出罢免案（详见下述分析）。另一
11、方面，现任董事会也可以主张收购人所推荐的董事人员不符合有关资格要求，而拒绝将提选举提案提交股东大会审 议表决或作出否决。（二）独立董事的特殊地位董事会中有一个特殊群体独立董事。独立董事这个群体的话语权不容忽视。按照独董制度、证监会现行并购重组规则以及交易所上市规则等相关要求，独立董事在上市公司的经营决策中具有极其重要的影响力。这主要体现在如下几方面： 机构组成方面- 上市公司董事会中，独立董事应占 1/3 以上；- 董事会下设薪酬/审计/提名委员会中，独立董事占比应达到 1/2。 会议召集方面- 提议召开董事会；- 向董事会提议召开临时股东大会。 重大事项决策方面- 关联交易审核；- 董事及高
12、管任免及薪酬；- 聘请审计师；- 利润分配；- 股权激励；- 重大资产重组；- 要约收购；- 管理层收购（此时独董在董事会席位中占比应达到 1/2，高于常规的 1/3；决议也应 2/3 以上通过，高于普通的 1/2 标准）等。 公开向股东征集投票权 独立聘请外部审计机构和咨询机构（三）独董候选人的资格要求考虑到上述种种重要作用，独董席位势必也会成为控制权争夺双方的兵家必争之地。在考虑提名合适的独董候选人时，首先要考虑的问题还是该候选人的资格是否符 合相关要求。在这方面，除了上述适用于所有董事的一般资格要求以外，证监会的独董制度以及交易所的相关规范要求主要是强调独董候选人应满足相应的“独 立性”
13、要求，尤其不能存在如下有违其独立性要求的情况（包括最近 1 年内存在相关情形的情况）：- 候选人或其直系亲属、主要社会关系在上市公司（含其附属企业）或其实际控制人（含其附属企业）任职；- 属于持股 1%以上的股东或前 10 名自然人股东，或其直系亲属；- 候选人或其直系亲属在持股 5%以上的股东单位或前 5 名股东单位任职；- 为上市公司、其控股股东及其各自附属企业提供财务/法律/咨询等服务；以及- 其他可能影响独立性要求的情形（如在有重大业务往来单位任职）。另一方面，考虑到独董对于公司治理的重要性，除上述内容以外，监管机构还对独董候选人提出了更高的要求。这主要包括：独董候选人应具备 5 年以
14、上相关领域工 作经验；候选人若有公务员、中管干部、高校领导等特殊身份，其兼职独董符合相关要求；同一候选人任职独董职位的上市公司不能超过 5 家；担任同一家上市公司 的独董职位连续届满 6 年后不得续任。另外，独董候选人必须参加交易所组织的独董培训，并取得交易所的独立董事资格证书。如果候选人在提名时未取得独董资格 证书的，其需要书面承诺将参加最近一次的交易所资格培训并取得相应证书。（四）独董候选人的资格审查及备案从程序方面，相比较普通董事候选人的资格由上市公司董事会自行审查的内部程序，监管机构对独董的任职资格审查提出了更为严格的要求：- 在提名后或至迟在股东大会通知发出时，有关提名主体（董事会、监事会或具有独董提名权的股东）应将候选人履历等资料提交交易所备案；- 董事会对监事会或有提名权的股东（即持股 1%以上的股东）所推荐的候选人有异议的，应向交易所报送书面意见；- 交易所对候选人的资格进行审查，并决定是否提出异议；
